Conventionele overgang van ondernemingen: Tweede herziene editie

By Nicholas Thoelen

  Deze tweede volledig herziene uitgave behandelt de arbeidsrechtelijke aspecten van de conventionele overgang van onderneming in de zin van de CAO nr. 32bis en de Europese richtlijnen. In een eerste fase wordt onderzocht wat precies verstaan moet worden onder een overgang van onderneming. Hierbij wordt de nodige aandacht besteed aan de evolutie en de invloed van het Europees Hof van Justitie en de wijze waarop deze rechtspraak vertaald wordt door de Belgische rechtbanken. Vervolgens worden de eigenlijke gevolgen van een overdracht van onderneming geanalyseerd. Niet alleen de invloed van de CAO nr. 32bis en de Europese richtlijnen op de individuele relatie tussen werkgever en werknemer wordt onderzocht; ook de gevolgen voor de overlegorganen (ondernemingsraad, comité voor preventie en bescherming op het werk, vakbondsafvaardiging en Europese onderneming) en de interne dienst voor preventie en bescherming komen aan bod. Ook wordt nagegaan welke verplichtingen de overdrager en overnemer naar aanleiding van een overgang van onderneming moeten naleven op het vlak van de informatie en raadpleging van het personeel.   Deze grondig herziene editie schenkt bijkomend aandacht aan de nieuwe rechtspraak van het Europees Hof van Justitie en biedt een aanvullend overzicht van de rechtspraak van de Belgische rechtbanken. Tot slot wordt er tevens dieper ingegaan op de wisselwerking tussen vennootschapsrecht en CAO nr. 32bis en op de grensoverschrijdende bedrijfsovergangen.

• Language: Nederlands
• Publisher: Uitgeverij Larcier
• Release date: Mar 26, 2015
• ISBN: 9782804455811

Book preview

couverturepagetitre

© Groep Larcier NV, Brussel, 2015

Departement Larcier Gent

Coupure Rechts 298 – 9000 Gent

EAN: 978-2-8044-5581-1

Verantwoordelijke uitgever: Marc-Olivier Lifrange, CEO, Groep Larcier

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

REEDS VERSCHENEN

IN DE BIBLIOTHEEK SOCIAAL RECHT LARCIER

❑ Isabelle PLETS, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, 2001, 128 blz.

❑ Koen FEREMANS, Beroepsloopbaanonderbreking en tijdskrediet in de privé-sector, 2002, 364 blz.

❑ Luc ELIAERTS, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, 2002, 346 blz.

❑ Daniël CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, 2002, 286 blz.

❑ Els MATHYS en Bart VANSCHOEBEKE, Collectief ontslag en sluiting van onderneming, 2003, 202 blz.

❑ Vincent DOOMS, De verhouding tussen de vordering ex contractu en ex delicto in het kader van de arbeidovereenkomst, 2003, 171 blz.

❑ Christian BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, 2004, 551 blz.

❑ Vincent DOOMS en Tom MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, 2005, 200 blz.

❑ Michèle DECONYNCK, Diensten voor preventie en bescherming op het werk, 2005, 204 blz.

❑ Nicholas THOELEN, Conventionele overgang van onderneming – Richtlijn 2001/23/EG en CAO nr. 32bis, 2007, 162 blz.

❑ Olivier WOUTERS, Henri-François LENAERTS en Jean-Yves VERSLYPE, Sociale Verkiezingen 2004 – Overzicht van de rechtspraak, 2007, 194 blz.

❑ Frédéric ROBERT (ed.), Telewerk – Juridische aspecten en recente ontwikkelingen, 2008, 150 blz.

❑ Michèle DECONYNCK, Diensten voor preventie en bescherming op het werk, Tweede herziene editie, 2008, 371 blz.

❑ Vincent DOOMS en Tom MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Tweede herziene editie, 2009, 242 blz.

❑ Filip VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Sociaal recht en vrij verkeer, 2009, 338 blz.

❑ Yves STOX, Discriminatie en identiteit, Identiteitsgebonden werkgevers in het Belgisch en Europees arbeidsrecht, 2010, 142 blz.

❑ Olivier WOUTERS, Henri-François LENAERTS en Jean-Yves VERSLYPE, Sociale Verkiezingen 2008 – Overzicht van de rechtspraak, 2011, 174 blz.

❑ Jan MATTHYS, Arbeidsongeschiktheid, invaliditeit en handicap, Transversaal overzicht doorheen het Belgisch recht, 2011, 294 blz.

❑ Luc ELIAERTS, Isabelle VAN HIEL, Beschermde werknemers, Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, herziene editie, 2013, 402 blz.

❑ Maarten SIMON, Bart VANSCHOEBEKE, Collectief ontslag en sluiting van onderneming, Tweede bijgewerkte editie, 2014, 325 blz.

❑ Nele VAN KERREBROECK, Myriam VERWILGHEN, De harmonisatie van het statuut arbeider en bediende. Een stand van zaken na de Wet Eenheidsstatuut, 2014, 315 blz.

DE BIBLIOTHEEK SOCIAAL RECHT LARCIER

De Bibliotheek Sociaal Recht is een aan het informatietijdperk aangepaste soort publicaties over sociaal recht. Zeker in die rechtstak dreigt de overvloed aan informatie desinformatie te worden: door de uitgebreidheid en de ingewikkeldheid van de regels gaan overzicht en inzicht teloor. Publiceren over sociaal recht is dan ook al lang geen evidentie meer. Langs de ene kant kunnen publicaties over de grote deeldomeinen, zoals – om maar twee voorbeelden te noemen – het arbeidsovereenkomstenrecht en de werkloosheidsverzekering, laat staan werken die heel het arbeidsrecht of socialezekerheidsrecht omvatten, onmogelijk nog de volledigheid en de nuance brengen die de toepassing van het recht vereist. Langs de andere kant hebben tijdschriftartikelen en bijdragen in verzamelwerken vaak het nadeel dat zij beperkte onderwerpen op een dermate uitgesponnen manier behandelen dat raadpleging ervan moeizaam verloopt.

De Bibliotheek Sociaal Recht brengt boeken die zich situeren tussen de meer algemene en daarom weinig bruikbare overzichtswerken en de wel eens moeilijk te consulteren bijdragen over kleine thema’s. In de reeks verschijnen echte monografieën over deelonderwerpen die voldoende ampleur hebben voor een vlot te raadplegen boek en die beperkt genoeg zijn om een antwoord te kunnen bieden op de vragen die de rechtspraktijk oproept.

HOOFDSTUK I

INLEIDING

AFDELING 1

De totstandkoming van de richtlijn 2001/23/EG en de CAO nr. 32bis

1. De huidige reglementering van de arbeidsrechtelijke aspecten van de conventionele overgang van onderneming is het resultaat van een lange evolutie. Op 28 februari 1978 werd in de Nationale Arbeidsraad de CAO nr. 32 gesloten. Deze CAO vormde de implementatie in het Belgisch recht van de Europese richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan ¹. Die richtlijn werd noodzakelijk geacht omdat men enerzijds vaststelde dat economische ontwikkelingen op nationaal en communautair vlak leidden tot vaak ingrijpende wijzigingen van de structuur van ondernemingen of gedeelten daarvan, terwijl het aan de andere kant niet geheel duidelijk was welke invloed zulke structuurwijzigingen hadden op de situatie van de werknemers ². De algemene verbintenisrechtelijke principes bleken immers niet een eenduidig antwoord te bieden op de vraag welk lot de rechten en plichten van werknemers ondergaan wanneer hun werkgever wijzigt ten gevolge van een overgang van onderneming.

De richtlijn 77/187 is in die zin niet alleen het resultaat van de loutere bekommernis om de sociale positie van de werknemers te verbeteren, maar ook van economische overwegingen. Tussen de verschillende lidstaten bestonden immers aanzienlijke verschillen op het vlak van het niveau van de bescherming van de werknemers ³. Terwijl de nationale wetgevingen in bijvoorbeeld Frankrijk en Duitsland een specifieke regeling bevatten om de belangen van de werknemers in het geval van een overgang van onderneming te beschermen, bestond zulke reglementering niet in landen als België en Groot-Brittannië. Bijgevolg lagen de kosten van een bedrijfsoverdracht in landen waar een beschermingsregeling bestond, potentieel hoger dan in landen met een laag of onbestaand beschermingsniveau. Die verschillen konden een negatieve invloed uitoefenen op de gemeenschappelijke markt ⁴. Door de toekenning van de aan een bedrijfsovergang verbonden werknemersbescherming beoogt de richtlijn dan ook een dubbel doel: een gelijkwaardige bescherming van de rechten van de werknemers waarborgen en tegelijkertijd zorgen voor de onderlinge afstemming van de uit deze beschermingsregels voortvloeiende verplichtingen voor de ondernemingen in de Europese Gemeenschap ⁵.

Verder zal nog blijken dat de keuze van de Belgische wetgever om de richtlijn 77/187/EEG om te zetten via een nationale collectieve arbeidsovereenkomst tot heel wat moeilijkheden kan leiden.

2 .De CAO nr. 32, algemeen verbindend verklaard met een KB van 19 april 1978 ⁶, werd later vervangen door de CAO nr. 32bis van 7 juni 1985. De CAO nr. 32 leidde immers tot heel wat toepassingsmoeilijkheden, in het bijzonder in het geval van een overname van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord ⁷. De CAO nr. 32bis heeft een ruimer toepassingsgebied dan de CAO nr. 32. Zij hernam de bepalingen van de CAO nr. 32 betreffende de conventionele overgang van onderneming – hetgeen geregeld werd door de richtlijn 77/187/EEG – maar vulde haar aan met een bijzondere regeling betreffende de rechten van de werknemers overgenomen door een nieuwe werkgever in het geval van een overname van activa van een onderneming in staat van faillissement of in het geval van gerechtelijk akkoord door boedelafstand.

De oorspronkelijke CAO nr. 32bis werd op haar beurt vervolgens herhaaldelijk gewijzigd door de CAO nr. 32ter van 2 december 1986 ⁸ en door de CAO nr. 32quater van 19 december 1989 ⁹. De meest ingrijpende wijziging werd aangebracht door de CAO nr. 32quinquies van 13 maart 2002 ¹⁰.

3. De opeenvolgende wijzigingen van de CAO nr. 32bis volgen hoofdzakelijk uit een wijziging van de Europese reglementering. De richtlijn 77/187/EEG werd immers ingrijpend gewijzigd door de richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 ¹¹. Bedoeling van deze richtlijn was de richtlijn 77/187/EEG te herzien ten gevolge van de ontwikkeling van de wetgevingen van de lidstaten en van de rechtspraak van het Hof van Justitie. De basis voor de herziening van de oorspronkelijke richtlijn was het Memorandum on Acquired Rights of Workers in case of Transfers of Undertakings van de Europese Commissie. Met deze nota wenste de Commissie de richtlijn 77/187/EEG uit te leggen in het licht van de rechtspraak van het Hof. De invloed van die rechtspraak op de evolutie van de Europese reglementering is inderdaad determinerend. Zo heeft de rechtspraak van het Hof onder meer geleid tot aanpassingen in de richtlijn van het begrip ‘overgang van onderneming’ en van de toepasselijkheid van de reglementering op openbare ondernemingen.

4. De richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG werden ten slotte gecoördineerd door de richtlijn 2001/23/EG ¹²: deze richtlijn herneemt de bepalingen van de richtlijn 77/187/EEG en past de wijzigingen van de richtlijn 98/50/EG erin aan. De richtlijn 2001/23/EG trad in werking op 11 april 2001.

5. Het artikel 10 van de richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat de Europese Commissie voor 17 juli 2006 bij de Europese Raad een analyse van de gevolgen van de richtlijn zou indienen en daarbij alle eventueel noodzakelijk gebleken wijzigingen zou voorstellen. Deze bepaling heeft geresulteerd in het verslag van de Europese Commissie van 18 juni 2007 over richtlijn 2001/23/EG ¹³. Dit verslag werd opgesteld op basis van een vragenlijst die de Commissie aan de lidstaten heeft voorgelegd over de concrete toepassing van de richtlijn. De Europese Commissie stelt in haar verslag vast dat de richtlijn nog steeds een wezenlijke rol speelt bij de bescherming van de rechten van de werknemers, onder meer omdat de richtlijn in de rechtsordes van heel wat lidstaten het beginsel ingevoerd heeft dat arbeidsovereenkomsten ook bij wijziging in de rechtspersoonlijkheid van de werkgever behouden blijven, een beginsel dat voorheen geen deel uitmaakte van die rechtsordes. Ook meent de Commissie dat de richtlijn een juiste balans gevonden heeft tussen de bescherming van de werknemer en de vrijheid om een economische activiteit voort te zetten, waardoor zij er in sterke mate toe heeft bijgedragen dat een groot aantal herstructureringsoperaties in Europa sociaal gezien een aanvaardbaar karakter heeft gekregen.

In hetzelfde verslag wijst de Commissie wel op een lacune in de richtlijn: door het feit dat de richtlijn grensoverschrijdende overgangen uitdrukkelijk buiten beschouwing laat, dreigt de richtlijn tot onzekerheid voor werkgevers en werknemers te leiden. In die context wijst de Commissie erop dat de uitbreiding van de EU, de consolidering van de interne markt, de globalisering en de vergemakkelijking van grensoverschrijdende activiteiten door de verordeningen betreffende de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap en de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies, factoren zijn die het aantal grensoverschrijdende overgangen waarschijnlijk zullen doen toenemen. De Commissie besluit dan ook dat een wijziging van de richtlijn nuttig zou kunnen zijn om duidelijkheid te verschaffen over grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten. Zulks zou bijdragen tot een verbetering van het geldende Gemeenschapsrecht ¹⁴, ¹⁵. De consultatieprocedure die naar aanleiding van deze vaststelling van de Commissie werd gestart, heeft niet tot een wijziging van de richtlijn geleid.

AFDELING 2

Invloed van de Europese reglementering op het nationale recht: het belang van de richtlijnconforme interpretatie

6. In het kader van deze studie kan niet voldoende benadrukt worden dat de invloed van de Europese richtlijn en voornamelijk de interpretatie ervan door het Hof van Justitie determinerend is geweest voor de Belgische praktijk en dit in de toekomst nog zal zijn.

7. De Europese wetgever heeft ervoor gekozen de wetgevingen van de lidstaten onderling aan te passen door hen te verplichten richtlijnen om te zetten in het nationale recht. Volgens het artikel 249, derde lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Een richtlijn geeft zodoende een zekere marge aan de lidstaten. Wanneer een lidstaat echter nalaat om een richtlijn om te zetten in het nationaal recht of wanneer een omzetting niet overeenstemt met de richtlijn, kan een particulier rechten putten uit de richtlijn indien die richtlijn aan de voorwaarden van de rechtstreekse werking voldoet.

Opdat een Europese norm rechtstreekse werking kan hebben, is vereist dat de daarin vervatte regel duidelijk en onvoorwaardelijk is en niet afhankelijk is van een discretionaire uitvoeringsmaatregel ¹⁶. Bovendien moet de omzettingstermijn verlopen zijn ¹⁷. Van de richtlijnen 77/187/EEG, 98/50/EG en 2001/23/EG kan worden aangenomen dat aan deze voorwaarden voldaan is ¹⁸. Deze richtlijnen hebben dus rechtstreekse werking.

8. Die rechtstreekse werking is echter niet horizontaal. In het arrest Marshall besliste het Hof van Justitie dat een richtlijn op zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een bepaling uit een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen ¹⁹. Een richtlijn kan dus wel verticaal werken, maar geen horizontale rechtstreekse werking hebben. De richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 hebben, zo besliste de arbeidsrechtbank te Brussel, een directe, verticale werking, maar geen horizontale werking. Derhalve kan een rechtsonderhorige zich niet op de richtlijnen beroepen voor de nationale rechter in een geschil tegen een andere particulier. Hij zal slechts de regel van intern recht, de CAO nr. 32bis, kunnen inroepen ²⁰.

Bepalingen van richtlijnen die aan de voorwaarden van rechtstreekse werking voldoen, kunnen enkel verplichtingen inhouden ten laste van overheidsorganen. Een lidstaat die nagelaten heeft de door een richtlijn voorgeschreven uitvoeringsmaatregelen tijdig te treffen, kan het feit dat hij de op hem rustende verplichting niet heeft nagekomen, niet tegen de rechtsonderhorigen inroepen ²¹. Het moet immers vermeden worden dat een staat voordeel heeft bij de niet-uitvoering van het Gemeenschapsrecht ²². De mogelijkheid voor een rechtsonderhorige om een richtlijn in te roepen tegen de overheid, wordt verder eerder ruim geïnterpreteerd door het Hof van Justitie. Wanneer een persoon zich tegenover de overheid kan beroepen op een richtlijn, kan hij dit, aldus het Hof, doen ongeacht de hoedanigheid waarin de staat handelt, als werkgever of als overheid ²³. Dit kan van belang zijn voor de Belgische praktijk, zoals later nog verder zal worden toegelicht wanneer het vraagstuk van bedrijfsovergangen tussen privé- en overheidssector wordt behandeld ²⁴.

Anderzijds kan een overheidsinstelling, zo oordeelde het Hof van Justitie, richtlijn 2001/23/EG niet rechtstreeks inroepen tegen een werknemer om hem te verplichten de arbeidsrelatie verder te zetten bij een of meerdere overnemers ²⁵.

9.De eerder nadelige gevolgen van het gebrek aan algemene horizontale, rechtstreekse werking moeten in het licht van de rechtspraak van het Hof wel op drie punten genuanceerd worden: de voorrang voor het Gemeenschapsrecht, de richtlijnconforme interpretatie en, in voorkomend geval, de aansprakelijkheid van de overheid.

Vooreerst moet de nationale rechter voorrang verlenen aan de richtlijn boven de daarmee strijdige regels van het nationale recht. Verder is de nationale rechter eveneens verplicht het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen op een wijze die overeenstemt met de richtlijn (de zgn. richtlijnconforme interpretatie). De uit de richtlijn voortvloeiende verplichting om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken en de verplichting van de lidstaten om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede instanties en dus ook voor de rechterlijke instanties. Hieruit volgt, zo oordeelde het Hof van Justitie in het arrest von Colson, dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht, dit nationale recht moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het in het artikel 249 van het verdrag bedoelde resultaat te bereiken ²⁶. Deze verplichting geldt bij de toepassing van de bepalingen van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde wet, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum van de richtlijn ²⁷. De regel van de richtlijnconforme interpretatie is echter niet absoluut: zij geldt slechts in de mate dat een richtlijn in het nationale recht is omgezet. In de mate dat de nationale regelgever verder gegaan is dan de communautaire wetgever, kan geen beroep gedaan worden op de richtlijn om een richtlijnconforme interpretatie van de betrokken regels af te dwingen.

De Belgische rechtbanken en hoven hebben in het kader van de toepassing van de CAO nr. 32bis reeds herhaaldelijk het belang van een richtlijnconforme interpretatie benadrukt ²⁸. Zo besliste de arbeidsrechtbank te Brussel dat aangezien de richtlijn een directe, verticale werking heeft, de rechter het nationale recht in de mate van het mogelijke moet interpreteren in het licht van de tekst en de doelstellingen van de richtlijn om zo het beoogde doel te bereiken ²⁹.

Kan ondanks de voorrang voor de richtlijn en de richtlijnconforme interpretatie het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet worden bereikt, dan kan de lidstaat die de richtlijn niet of niet correct heeft omgezet, volgens de leer van het Francovich-arrest, verplicht worden de daaruit voor particulieren voortvloeiende schade te vergoeden ³⁰.

AFDELING 3

De omzetting van de richtlijn door CAO nr. 32bis is problematisch

10. In België werd ervoor gekozen de opeenvolgende Europese richtlijnen om te zetten met een collectieve arbeidsovereenkomst. Dat was geen verstandige keuze en kan voor de praktijk problematisch zijn. Zo zal hieronder nog worden aangetoond dat, daar waar de richtlijn 2001/23 ook van toepassing kan zijn op de publieke sector, dit in het algemeen genomen niet geldt voor de CAO nr. 32bis. Als een gevolg daarvan dreigen contractuelen in dienst van de overheid die betrokken raken in een bedrijfsovergang, verstoken te blijven van de bescherming die de richtlijn hun beoogt te bieden ³¹.

Maar er is een nog fundamenteler probleem met de omzetting van de richtlijnen door een CAO. Een van de basisregels van de richtlijn (art. 3.1) en de CAO nr. 32bis (art. 7) is immers dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, door deze overgang op de verkrijger overgaan. Specifiek wat collectieve arbeidsovereenkomsten betreft, bepaalt de richtlijn in artikel 3.3 dat de verkrijger na de overgang de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden handhaaft in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. Over die laatste bepaling overwoog het Hof van Justitie reeds dat het moet beschouwd worden als een correctie op het principe van de wilsautonomie en het beginsel dat overeenkomsten geen verplichtingen kunnen opleggen aan derden. Zulke correctie is in de context van de overgang van een onderneming noodzakelijk, aangezien de onvoorwaardelijke toepassing van de vernoemde principes nadelig zou kunnen uitvallen voor de rechten die de werknemer ontleent aan zijn arbeidsovereenkomst en aan de collectieve overeenkomst waarbij de overlater partij is, maar niet de werkgever die de onderneming verkrijgt. De richtlijn wil precies aan de werknemers een bescherming bieden tegen de verslechtering die zou kunnen voortvloeien uit het beginsel van de wilsautonomie en de relativiteit van de verbintenissen ³². Hetzelfde geldt voor de artikel 3.1 van de richtlijn en artikel 7 CAO nr. 32bis: ook deze bepalingen zijn een correctie op het principe van de wilsautonomie. En daar wringt precies het schoentje met artikel 7 CAO nr. 32bis: de CAO is ondergeschikt aan de algemene verbintenisrechtelijke regels, opgenomen in het Burgerlijk Wetboek ³³. Deze vaststelling doet vragen rijzen over de verenigbaarheid (en dus ook de geldigheid) van het artikel 7 CAO nr. 32bis met onder meer het principe van de relativiteit van de verbintenissen dat opgenomen is in het artikel 1165 BW.

Het artikel 7 CAO nr. 32bis lijkt moeilijk te verzoenen met het artikel 1165 BW ³⁴. Het legt immers aan de verkrijger de verplichting op om de arbeidsovereenkomst die initieel tussen vervreemder en werknemer gesloten was, te eerbiedigen, zonder dat de verkrijger partij was bij die arbeidsovereenkomst en zonder dat de verkrijger instemde met de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met de overgedragen werknemer. De richtlijn en de CAO nr. 32bis beogen immers een automatische overgang van de arbeidsovereenkomst zonder dat de instemming van vervreemder of verkrijger noodzakelijk is.

Gelet op de controverse die rond de geldigheid van het artikel 7 CAO nr. 32bis kan rijzen, was het allicht beter geweest indien de nationale regelgever de richtlijn niet met een CAO, maar met een wet had omgezet zodat met die wet ten minste stilzwijgend had kunnen afgeweken worden van het artikel 1165 BW.

1. Pb.L. 5 maart 1977, nr. 61.

2. B. VANSCHOEBEKE, "CAO nr. 32bis inzake overdracht van onderneming geactualiseerd en herschreven", Or. 2002, p. 161.

3. Zie de voorafgaande overwegingen van de richtlijn 77/187/EEG.

4. H. VAN HOOGENBEMT, Bedrijfsoverdracht naar Europees en Belgisch sociaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1983, p. 10; M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 283.

5. Verslag van de Europese Commissie van 18 juni 2007 over richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, COM(2007)334.

6. BS 25 augustus 1978.

7. Zie hierover uitgebreid: H. VAN HOOGENBEMT, Bedrijfsoverdracht naar Europees en Belgisch sociaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1983, p. 108 e.v.

8. Algemeen verbindend verklaard door KB 19 januari 1987, BS 28 januari 1987; deze CAO wijzigde het toepassingsgebied van de CAO nr. 32bis die oorspronkelijk onder meer werknemers tijdens hun proefperiode en studenten uitsloot van haar toepassingsgebied.

9. Algemeen verbindend verklaard door KB 6 maart 1990, BS 21 maart 1990; deze CAO wijzigde de CAO nr. 32bis op het vlak van de solidaire aansprakelijkheid van overlater en overnemer.

10. Algemeen verbindend verklaard door KB 14 maart 2002, BS 29 maart 2002.

11. Richtl. 98/50/EG, 29 juni 1998, tot wijziging van de richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb.L. 17 juli 1998, nr. 201.

12. Richtl. 2001/23/EG, 12 maart 2001, inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb.L. 22 maart 2002, nr. 82.

13. Verslag van de Europese Commissie van 18 juni 2007 over richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, COM(2007)334.

14. Verslag van de Europese Commissie van 18 juni 2007 over richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, COM(2007)334, p. 11.

15. Zie hierover verder nrs. 114 e.v.

16. HvJ 15 januari 1986, 44/84, Hurd, Jur. 1986, 29.

17. HvJ 5 april 1979, 148/78, Ratti, Jur. 1979, 1629.

18. C. ENGELS, Overdracht van onderneming en outsourcing – Arbeidsrechtelijke aspecten, Gent, Larcier, 2000, p. 2; L. PELTZER, Transfert conventionnel d’entreprises, Waterloo, Wolters Kluwer, 2006, p. 8; C. WANTIEZ, Transferts conventionnels d’entreprises et droit du travail, Brussel, Larcier, 2003, p. 11.

19. HvJ 26 februari 1986, 152/84, Marshall, Jur. 1986, 723; zie ook: HvJ 14 juli 1994, C-91/92, Faccini Dori, Jur. 1994, I-3325.

20. Arbrb. Brussel 6 april 2007, AR 06593/05, onuitg.

21. HvJ 5 april 1979, 148/78, Rati, Jur. 1979, 1629.

22. HvJ 26 februari 1986, 152/84, Marshall, Jur. 1986, 723, ro. 48.

23. HvJ 26 februari 1986, 152/84, Marshall, Jur. 1986, 723, ro. 49.

24. Zie hierover nrs. 88 e.v.

25. HvJ 26 mei 2005, C-297/03, Sozialhilfeverband Rohrbach.

26. HvJ 10 april 1984, 14/83, von Colson, Jur. 1984, p. 1891.

27. HvJ 13 november 1990, C-106/89, Marleasing, Jur. 1990, I-6911.

28. Zie bv.: Arbh. Luik 10 juni 1993, JTT 1993, p. 371; Arbh. Antwerpen 4 december 2002, JTT 2004, p. 305.

29. Arbrb. Brussel 21 oktober 2004, JTT 2004, 217.

30. HvJ 19 november 1991, C-6/90, Francovich, Jur. 1991, I-5357.

31. Zie daarover nrs. 134 e.v.

32. HvJ 9 maart 2006, C-499/04, Werhof, ro. 24.

33. Art. 51 CAO-Wet.

34. Zie hierover uitgebreid: M. DE VOS, "Overgang van onderneming en de CAO 32bis. Recente ontwikkelingen en nieuwe knelpunten" in M. DE VOS (ed.), 50 jaar Nationale Arbeidsraad, Brugge, die Keure, 2003, p. 239 e.v.

HOOFDSTUK II

TOEPASSINGSGEBIED VAN DE RICHTLIJN EN DE CAO NR. 32BIS

AFDELING 1

Het materiële toepassingsgebied: het begrip ‘overgang van onderneming’

11. Het artikel 1.1, a) van de richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. Als een overgang wordt beschouwd, de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan ¹.

Het artikel 6 CAO nr. 32bis neemt deze definitie gedeeltelijk over en definieert de overgang van onderneming als iedere wijziging van werkgever die het gevolg is van om het even welke overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst ².

Uit deze definities volgt dat van een overgang van onderneming slechts sprake is indien aan drie voorwaarden voldaan is ³:

een wijziging van werkgever;

een overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming;

krachtens overeenkomst.

Deze drie kenmerken van de overgang van onderneming worden hieronder verder toegelicht.

§ 1. Eerste voorwaarde: een wijziging van werkgever

A. Algemeen

12. Uit het artikel 6, eerste lid CAO nr. 32bis volgt dat van een overgang van onderneming slechts sprake is indien een wijziging van werkgever optreedt: er moet een wijziging plaatsvinden in de persoon die juridisch de hoedanigheid van werkgever heeft ⁴. De commentaar onder het artikel 6 verduidelijkt hierbij dat onder meer als een overgang van onderneming krachtens overeenkomst kunnen worden beschouwd: de wijziging van het juridische statuut van een onderneming, de invennootschapstelling, de cessie, de fusie en de absorptie. Deze gevallen zijn telkens voorbeelden van juridische wijzigingen in het werkgeverschap.

13. Een wijziging in het aandeelhouderschap van een vennootschap ten gevolge van een aandelenoverdracht (‘share deal’) is geen overgang van onderneming in de zin van de CAO nr. 32bis. De werknemers worden immers niet geconfronteerd met een nieuwe werkgever ⁵. Zo besliste het arbeidshof van Bergen dat noch de richtlijn, noch de CAO nr. 32bis van toepassing is wanneer de aandelen van een vennootschap overgedragen worden aan een andere vennootschap. De richtlijn beoogt immers enkel de situatie waarin de werknemer geconfronteerd wordt met een nieuwe juridische werkgever. Zulks vereist een wijziging in de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming ⁶.

In die zin wordt dan ook het onderscheid gemaakt tussen een aandelenoverdracht (‘share deal’) en een activatransactie (‘asset deal’). Daar waar de share deal op zich niet leidt tot de toepasselijkheid van de CAO nr. 32bis ⁷, kan dit wel het geval zijn bij een asset deal, al zal dit onder meer afhankelijk zijn van de omvang en het belang van de overdracht van activa. In functie van de aard van de transactie moet worden onderzocht of de CAO nr. 32bis al dan niet van toepassing is. Daarbij valt het niet uit te sluiten dat een reorganisatie een combinatie vormt van een asset deal met een share deal. Zo is het niet ongebruikelijk dat een onderneming of bedrijfstak in een eerste fase ingebracht wordt in een bestaande of nieuwe vennootschap waarna de aandelen daarvan verkocht worden. De aard van die verschillende deelaspecten van zulke transactie zullen bepalen of de CAO nr. 32bis al dan niet van toepassing is. Daarbij zal de nodige aandacht besteed moeten worden aan de vennootschapsrechtelijke kwalificatie van de transactie (waaraan hieronder in een apart deel de nodige aandacht besteed wordt ⁸). Tezamen met die vennootschapsrechtelijke aspecten zullen ook fiscale, verbintenis- en financieelrechtelijke overwegingen bepalen hoe de transactie zal worden gekwalificeerd ⁹. De arbeidsrechtelijke aspecten spelen in die keuze kennelijk vaak een ondergeschikte rol, al zal, ook wanneer de CAO nr. 32bis niet van toepassing is, rekening moeten worden gehouden met de naleving van verplichtingen van informatie en raadpleging van het personeel ¹⁰.

14. In de aanloop naar de evaluatie die de Europese Commissie op 18 juni 2007 van de richtlijn maakte, ijverde het Europees Verbond van Vakverenigingen ervoor de richtlijn te herzien en ook van toepassing te maken op wijzigingen in de zeggenschapsverhoudingen. Dat voorstel werd afgewezen door de Commissie die oordeelde dat er vooralsnog onvoldoende aanleiding was om de richtlijn in die zin aan te passen. Andere zeggenschapsverhoudingen kunnen weliswaar tot veranderingen in de ondernemingen leiden, maar de rechtspositie van de werknemers ten opzichte van de werkgever blijft ongewijzigd (al kan een wijziging in het aandeelhouderschap ook ingrijpende gevolgen hebben voor het personeel). De Commissie wijst erop dat veranderingen in de zeggenschapsverhoudingen wel kunnen leiden tot informatie en raadpleging van het personeel op grond van de richtlijn 2002/14 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2002 tot vaststelling van een algemeen kader betreffende de informatie en raadpleging van de werknemers in de Europese Gemeenschap.

15. Ook de economische concentratie van ondernemingen die juridisch onafhankelijk blijven, valt niet onder het toepassingsgebied van de CAO nr. 32bis, zoals verduidelijkt wordt in de commentaar onder het artikel 6 van de CAO nr. 32bis ¹¹.

16. Een wijziging van werkgever treedt bijvoorbeeld wel op bij een verkoop, een schenking, een ruil, de oprichting van een vennootschap of de filialisering ervan, de fusie door opslorping, de splitsing of de wijziging van het juridische statuut van de werkgever ¹².

17. Specifiek wat fusies van naamloze vennootschappen betreft, bevestigt het artikel 12 van de richtlijn 2011/35/EU van 5 april 2011 betreffende fusie van naamloze vennootschappen dat de bescherming van de rechten van de werknemers van elke vennootschap die de fusie aangaat, geregeld wordt volgens de voorschriften van richtlijn 2001/23/EG.

18. Een overnemer zal slechts de hoedanigheid van nieuwe werkgever/ondernemer verwerven indien hij zich metterdaad manifesteert als werkgever ten aanzien van het overgedragen personeel. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank te Brussel dat wanneer een franchisegever een franchiseovereenkomst met een eerste franchisenemer beëindigt, de franchise vervolgens toekent aan een tweede franchisenemer die onmiddellijk daarop de franchise overdraagt aan een derde franchisenemer, geen overgang van onderneming plaatsvindt tussen de eerste franchisenemer en de tweede franchisenemer omdat die tweede franchisenemer niet de hoedanigheid van werkgever t.a.v. het overgedragen personeel heeft verworven: aangezien de franchise ogenblikkelijk werd overgedragen aan de derde franchisenemer, heeft de tweede franchisenemer het overgedragen handelsfonds nooit effectief geëxploiteerd. Bovendien heeft hij nooit gezag uitgeoefend ten aanzien van het overgedragen personeel aangezien de overdracht van het handelsfonds van de eerste naar de tweede franchisenemer en van de tweede naar de derde, bijna gelijktijdig heeft plaatsgevonden. In die omstandigheden heeft wel een overgang van onderneming van de eerste naar de derde franchisenemer plaatsgevonden ¹³.

B. Wijziging van werkgever… of van ondernemer?

19. Dat het artikel 6 CAO nr. 32bis de wijziging van werkgever vereist opdat het hoofdstuk II van de CAO van toepassing zou zijn, is opmerkelijk. De richtlijn en de CAO nr. 32bis willen immers precies bereiken dat wanneer een overgang van onderneming optreedt, de overnemer de nieuwe werkgever wordt van de betrokken werknemers. Het doel van de richtlijn is, zo drukt het Hof van Justitie het uit, de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen ¹⁴. Met andere woorden: een voorwaarde voor de toepasselijkheid van de CAO is meteen ook het gevolg dat de CAO wil verwezenlijken. Allicht is de tekst van de richtlijn 2001/23/EG dan ook correcter: de richtlijn legt immers niet de wijziging van werkgever, maar wel de ‘overgang op een andere ondernemer’ op als voorwaarde ¹⁵. Die formulering ligt in de lijn van de definities van de begrippen ‘vervreemder’ en ‘verkrijger’, opgenomen in de richtlijn. De vervreemder is iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest ¹⁶. Als spiegelbeeld van die definitie is de verkrijger iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt ¹⁷.

De richtlijn vereist dus een wijziging van ondernemer en niet een wijziging van werkgever. De ondernemer is, zo luidt de rechtspraak van Hof van Justitie de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming ¹⁸. Het Hof van Justitie bevestigde die rechtspraak in het arrest Albron Catering, waarover hieronder meer ¹⁹.

20. Het is daarbij overigens niet vereist dat de persoon die ingevolge de overgang de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van de onderneming overneemt, de eigendom over de onderneming verwerft ²⁰. Zo oordeelde het Hof van Justitie dat de richtlijn van toepassing is zodra er, door overdracht krachtens overeenkomst of door fusie, een wijziging optreedt in de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming aangestelde werknemers. Daarbij is het niet van belang of de eigendom van de onderneming is overgedragen. De werknemers van een onderneming die van ondernemer verandert zonder dat er een eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden zich immers in eenzelfde situatie als de werknemer van een vervreemde onderneming en hebben dan ook behoefte aan een gelijkwaardige bescherming ²¹.

C. De vervreemder: noodzakelijk de werkgever van het personeel?

21. Hiervoor werd erop gewezen dat terwijl de CAO nr. 32bis een ‘wijziging van werkgever’ vereist voor de toepasselijkheid van de CAO, de richtlijn die voorwaarde niet stelt, maar bepaalt dat zij van toepassing is op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. Dit verschil tussen de richtlijn en de CAO nr. 32bis doet de vraag rijzen of de vervreemder noodzakelijk de werkgever moet zijn van de werknemers die de richtlijn en de CAO beogen te beschermen.

22. In het opmerkelijke arrest Albron Catering van 21 oktober 2010 besliste het Hof van Justitie dat het voor de toepassing van de richtlijn niet noodzakelijk is dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de vervreemder en de door de richtlijn beschermde werknemer. Concreet besliste het Hof dat ook de tot een concern behorende onderneming die niet de werkgever is van de betrokken werknemers, kan worden beschouwd als een vervreemder in de zin van de richtlijn, zelfs indien binnen dat concern een vennootschap bestaat waaraan die werknemers wel met een arbeidsovereenkomst zijn verbonden ²². Het Hof oordeelde dit in een Nederlandse zaak waarin binnen een concern het personeel met een arbeidsovereenkomst verbonden was met een personeelsvennootschap (de zgn. centrale werkgever) en die vennootschap de werknemers detacheerde bij de afzonderlijke werkmaatschappijen van het concern onder de arbeidsvoorwaarden van de personeelsvennootschap. Zo had die vennootschap een afdeling catering en leende zij de werknemers uit aan een andere vennootschap (de werkmaatschappij) van de groep die op verschillende locaties de catering voor het personeel van het concern verzekerde. Nadat de werkmaatschappij haar cateringactiviteiten overgedragen had aan externe cateringfirma, rees de vraag of die overdracht als een bedrijfsovergang in de zin van de richtlijn kon worden beschouwd. Het Hof van Justitie beantwoordde deze vraag positief: een niet-contractuele werkgever (d.i. de werkmaatschappij waarbij de werknemers van de personeelsvennootschap permanent zijn tewerkgesteld), kan als een vervreemder in de zin van de richtlijn worden beschouwd. De richtlijn vereist voor de kwalificatie als vervreemder immers niet noodzakelijk dat een arbeidsovereenkomst werd gesloten tussen de vervreemder en de betrokken werknemers. Volgens de richtlijn volstaat het dat een arbeidsbetrekking bestaat tussen de vervreemder en de werknemers zonder dat die arbeidsbetrekking noodzakelijk op een arbeidsovereenkomst tussen vervreemder en werknemer moet gestoeld zijn. Daarbij komt, zo oordeelde het Hof verder, dat uit de richtlijn niet blijkt dat de verhouding tussen een arbeidsovereenkomst en een arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is. In een situatie waarin er sprake is van meerdere werkgevers moet de contractuele werkgever niet systematisch voorrang hebben. De richtlijn veronderstelt derhalve de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die uit dien hoofde als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, zelfs indien een contractuele relatie met die werknemers ontbreekt ²³, ²⁴.

Het arrest Albron Catering heeft allicht de verdienste dat het werknemers die niet in dienst zijn van de overdrager, maar wel feitelijk en duurzaam aan de vervreemder verbonden zijn, de bescherming van de richtlijn biedt. Ogenschijnlijk voorkomt het Hof aldus dat constructies zouden worden georganiseerd die ertoe leiden of tot doel hebben groepen werknemers aan de bescherming van de richtlijn te onttrekken.

Het arrest doet echter meer vragen rijzen dan het oplost. Zo kan de vraag gesteld worden of de conclusie van het Hof van Justitie dat een persoon die niet de werkgever is van de werknemers, maar met die werknemers wel een arbeidsbetrekking heeft, als vervreemder kan worden beschouwd, beperkt blijft tot situaties van uitlening van personeel tussen vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren. Mijns inziens is dat niet het geval aangezien het feit dat uitlener en gebruiker van personeel tot hetzelfde concern behoorden, in de overwegingen van het Hof kennelijk geen doorslaggevende rol heeft gespeeld ²⁵. Ook buiten de terbeschikkingstelling van personeel binnen een groep of concern kan de leer van Albron Catering dus worden toegepast.

Maar het arrest Albron Catering doet een meer