Overdracht van ondernemingen

By Geert De Neef, Caroline Kempeneers and Frédéric Kransfeld

In dit werk worden diverse fiscale aandachtspunten bij de overdracht van aandelen en van bedrijfsactiva belicht, inzonderheid vanuit de recente ontwikkelingen in de wetgeving, rechtspraak en rechtsleer De essentiële aandachtspunten die vanuit fiscaal en vermogensrechtelijk oogpunt van belang zijn bij overdracht van ondernemingen: Het juridische, fiscaal en vermogensrechtelijk kader rond de overdracht van een onderneming is bijzonder complex en vereist een gefundeerde analyse van de toepasselijke regels, timing en methode. Het is essentieel om op toegankelijke wijze een degelijk inzicht in deze regelgeving te krijgen. Zo niet dreigt de ondernemer en / of zijn adviseur in dit labyrint aan regels verloren te lopen. De auteurs behandelen de diverse aspecten in verband met de voorbereiding en de uitvoering van een overname van een onderneming, en gaan nader in een aantal onderwerpen die in de praktijk van bijzonder belang zijn

• Language: Nederlands
• Publisher: Uitgeverij Larcier
• Release date: Sep 24, 2015
• ISBN: 9782804485016

Book preview

9782804485016_TitlePage.jpg

© Groep Larcier NV, Brussel, 2015 Departement Larcier Gent Coupure Rechts 298 – 9000 Gent

Verantwoordelijke uitgever: Marc-­Olivier Lifrange, CEO, Groep Larcier

lle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

ISBN: 978-2-8044-8501-6

Woord vooraf

Het boek Overdracht van Ondernemingen – Fiscaal, juridisch en vermogensrechtelijk behandelt een geheel van onderwerpen die van belang zijn voor iedereen die te maken heeft met de overdracht van een onderneming. Het kan hier zowel gaan om een overdracht van een onderneming binnen de bestaande aandeelhouders of familie, als om een overdracht van de onderneming aan derde partijen of overnemers. Dit boek is geen basiswerk op het gebied van bijvoorbeeld fusies of splitsingen, fiscale procedures, overzicht van rechtsleer inzake grondbeginselen van het fiscale recht, enz… We wensen er op te wijzen dat de keuze voor de diverse onderwerpen die we behandelen, evenals de woordkeuze en formulering, er in eerste instantie op gericht zijn om iedereen die een bepaalde basiskennis heeft inzake de overname van een onderneming, een actueel, relevant en ons inziens volledig overzicht te bieden van de onderwerpen die vanuit fiscaal en (aanvullend) vennootschapsrechtelijk perspectief van belang zijn.

Het overnameproces is een complexe aangelegenheid met tal van objectieve én subjectieve elementen die hierbij een rol spelen. Het is evident dat het fiscale lot van de overgenomen onderneming of van haar activa van groot belang is bij dit proces. Uiteindelijk zal de wijze waarop de overname wordt gestructureerd en uitgevoerd een belangrijke invloed hebben op de totale investeringskost van de overnemer of op het totale bedrag aan belastingschuld dat door de verkoper verschuldigd is.

Het boek vangt aan met een analyse van de mate waarin fiscale planning nog toegelaten is onder de huidige fiscale wetgeving, rekening houdend met diverse anti-misbruik bepalingen die de laatste jaren werden ingevoerd of gewijzigd. De auteurs gaan nader in op de relevante wetteksten en evolutie in de rechtsleer, en besteden bijzondere aandacht aan de mogelijke invloed op het structureren van de overname.

Nadien gaan de auteurs nader in op de diverse fiscale gevolgen verbonden aan de overdracht van activa en aan de overdracht van aandelen. De gevolgen van de keuze voor één van beide technieken van overname zijn fundamenteel verschillend – ook op fiscaal vlak – en zullen kunnen resulteren in de aanwezigheid van een tegengesteld belang – tussen overlater en overnemer. De wijze waarop partijen met deze problematiek omgaan, zal tevens een belangrijke invloed hebben op de redactie van de overname overeenkomst.

De auteurs besteden vervolgens aandacht aan de financieringsaspecten van de overname en aan de aansprakelijkheid voor fiscale schulden.

De financiering van de overname wordt gedomineerd door de vraag of de overname met eigen middelen of met externe financiering zal bekostigd worden, en welke de voornaamste fiscale gevolgen van een dergelijke keuze zijn. Ook diverse financieringstechnieken of -instrumenten komen aan bod.

De aansprakelijkheid voor fiscale schulden, tijdens of na de overname, is van essentieel belang voor de overnemer die zich wil beschermen tegen de aanwezigheid van een aantal bestaande of latente fiscale schulden in verband met de overgenomen onderneming of de overgenomen activa. De fiscale aansprakelijkheid voor fiscale schulden kan zowel resulteren uit het civiele recht, uit het vennootschapsrecht als uit het fiscale recht.

Vervolgens wordt uitvoerig aandacht besteed aan diverse technieken die kunnen aangewend worden om een fiscale consolidatie tot stand te brengen tussen de overnemende en de overgenomen vennootschap of de overgenomen activa. Immers, het huidige Belgische fiscale recht kent op het vlak van directe belastingen geen zogenaamde fiscale eenheid, waarbij winsten of verliezen van één vennootschap, geconsolideerd en verrekend kunnen worden met winsten of verliezen van een andere verbonden of groepsvennootschap. De auteurs gaan nader in op de vraag op welke wijze een dergelijke consolidatie dan eventueel toch nog mogelijk zou kunnen zijn, of welke alternatieve technieken tot een vergelijkbaar resultaat kunnen leiden. Hierbij wordt de nodige aandacht besteed aan de vraag naar de mogelijke toepassing van de diverse anti-misbruik bepalingen.

Tenslotte, en vooral last but not least, besteden de auteurs aandacht aan de vraag naar de vermogensrechtelijke aspecten van de (natuurlijke) persoon zelf die betrokken is bij de overname. Ze bespreken hierbij enkele van de mogelijkheden die openstaan voor de overdrager om zijn vermogen optimaal te structuren, zowel ter voorbereiding van de latere overdracht als bij de overdracht zelf. Ook hier zijn de fiscale aspecten van primordiaal belang.

Het boek is bijgewerkt tot 27 augustus 2015. De recente maatregelen die de Regering afkondigde in het kader van de tax shift (o.m. de verhoging van de roerende voorheffing van 25% naar 27% op bepaalde inkomsten) werden niet opgenomen, aangezien er terzake nog geen wetteksten zijn en nog bepaalde onduidelijkheden bestaan.

Wij wensen de lezer veel leesgenot en – na het lezen van het boek – bijkomende inspiratie toe.

De auteurs

Hoofdstuk I 
Algemeen

Afdeling 1 
Situering van de problematiek inzake fiscale antimisbruikbepalingen bij de overdracht van ondernemingen

Een vraag die de laatste jaren steeds meer gesteld wordt bij het uitwerken van een fiscale planning, is welke nog de ruimte is die de wetgever, de administratie en de rechtspraak openlaten voor fiscale planning.

In 2012 heeft de fiscale wetgever immers een aantal antimisbruikbepalingen in het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (WIB), en in het Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten (W.Reg.) herschreven. De antimisbruikbepaling in het Btw-Wetboek werd behouden, aangezien deze reeds aanleunde bij de nieuwe tendens.

De teksten van deze antimisbruikbepalingen zijn vrij algemeen opgesteld, hetgeen voor de nodige interpretatieproblemen en de daaruit volgende rechtsonzekerheid gezorgd heeft.

Voor een goed begrip van deze nieuwe regels is een analyse van de wettekst essentieel. We geven hierna dan ook een overzicht van deze antimisbruikregels:

Artikel 344, § 1 WIB

"Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen.

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden."

Artikel 18, § 2 W. Reg.

"Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 185 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingschuldige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingschuldige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van registratierechten.

Indien de belastingschuldige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden."

Artikel 1, § 10 Wbtw

Voor de toepassing van dit wetboek is er sprake van misbruik wanneer de verrichte handelingen resulteren in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in dit wetboek en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handelingen in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel hebben.

In de nieuwe versies van artikel 344, § 1 WIB en artikel 18, § 2 W.Reg. – en zoals reeds van toepassing inzake btw – is er aldus sprake van ‘fiscaal misbruik’ wanneer de belastingplichtige zichzelf in strijd met de doelstellingen van de fiscale wetgeving buiten het toepassingsgebied daarvan plaatst en op die manier een fiscaal nadelige wet vermijdt, dan wel een fiscaal voordeel geniet.

Het is alleszins duidelijk dat de bewijslast voor de aanwezigheid van fiscaal misbruik bij de administratie ligt. Dit blijkt op het vlak van directe belastingen en registratierechten zelfs letterlijk uit de wetteksten zelf¹.

De fiscale administratie heeft sindsdien diverse omzendbrieven gepubliceerd² die in een aantal gevallen wel een aantal verduidelijkingen bevatten, maar zich over het algemeen toch beperken tot het geven van ‘lijsten’ van rechtshandelingen die in principe wel of niet als fiscaal misbruik worden beschouwd en waarbij de belastingplichtige principieel nog steeds het recht behoudt om het bewijs te leveren dat het niet om fiscaal misbruik gaat (welk recht trouwens ook door de wetteksten zelf aan de belastingplichtige wordt toegekend).

Al deze omzendbrieven en ‘verduidelijkingen’ ten spijt moet men vaststellen dat er nog steeds een grote rechtsonzekerheid heerst over de vraag welke handelingen vanuit fiscaal perspectief door de beugel kunnen, of welke handelingen gesanctioneerd kunnen worden door de antimisbruikbepalingen.

Naar onze mening zijn een tweetal elementen van essentieel belang bij de concrete toepassing van deze antimisbruikregels.

§ 1. Bewijs van niet-fiscale motieven door de belastingplichtige

Het is in de eerste plaats de administratie die dient te bewijzen dat de belastingplichtige een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen stelt die in tegenspraak is of zijn met de doelstellingen, van een duidelijke fiscale rechtsregel, en waarvan het doorslaggevende, zo niet exclusieve, motief erin bestaat de belasting te ontwijken, zonder dat de administratie meteen reeds noodzakelijkerwijs rekening moet houden met eventuele andere (dan fiscale) motieven die de belastingplichtige had³.

Indien in deze eerste fase de administratie het nodige bewijs levert, komt het aan de belastingplichtige toe om te bewijzen dat er nog andere motieven dan louter fiscale motieven aan zijn handelen ten grondslag hebben gelegen⁴. Dergelijke motieven mogen evenwel niet beschouwd kunnen worden als ‘verwaarloosbaar of zuiver kunstmatig’⁵. Dit tegenbewijs kan binnen een dergelijke context zeer ruim zijn, en zowel van persoonlijke, familiale als van professionele aard zijn⁶. Volgens een deel van de rechtsleer kan zelfs het ontwijken van bepaalde belastingen (bijvoorbeeld lokale belastingen) die niet vallen onder de hogervermelde antimisbruikbepalingen (die, los van de specifieke antimisbruikbepaling voor btw, uitsluitend van toepassing zijn op inkomstenbelastingen en registratie- en successierechten) een geldig motief zijn⁷. Indien de diverse handelingen echter uitsluitend zijn gemotiveerd door een fiscaal motief, of, zoals het Grondwettelijk Hof het stelt in een arrest van 30 oktober 2013⁸, indien de "eventuele andere doelstellingen van de verrichting als verwaarloosbaar of zuiver kunstmatig voorkomen" (en de belastingplichtige uiteraard géén tegenbewijs van niet-fiscale motieven kan leveren) dan is er sprake van fiscaal misbruik en heeft de administratie het recht om dit misbruik te ‘herstellen’, wat in de praktijk betekent dat de administratie de belastingplichtige zal belasten op grond van de fiscale regel die hij poogde te ontwijken.

Essentieel is evenwel dat deze antimisbruikbepalingen geen afbreuk doen aan het recht waarover elke belastingplichtige beschikt, namelijk binnen de grenzen van het fiscale recht, te kiezen voor de ‘minst belaste weg’⁹. Dit laatste aspect is uiteraard van bijzonder belang voor de structurering van de overname, en er wordt hierna nader op ingegaan.

§ 2. Vrijheid van keuze voor de minst belaste weg

Het principe van de vrije keuze voor de minst belaste weg geldt als één van de basisprincipes van het Belgisch fiscaal recht.

De grondslag van het principiële recht van de belastingplichtige om de minst belaste weg te kiezen ligt enerzijds vervat in het grondwettelijk verankerde fiscaal legaliteitsbeginsel¹⁰ en anderzijds in de principiële civielrechtelijke vrijheid van contracteren.

Professor Tiberghien verwoordde de keuze voor de minst belast weg als volgt: Al de wegen die niet door de fiscale wet afgesloten zijn, mogen vrij bewandeld worden. Indien de wetgever ‘uitwegen’ heeft gelaten dan behoort het niet aan de administratie of aan de rechter die uitwegen dicht te maken; dat moet de wetgever maar zelf doen.¹¹

Het principe van de keuze voor de minst belaste weg werd voor het eerst officieel door de rechtspraak bevestigd in het Brepols-arrest van 6 juni 1961: Attendu, d’autre part, qu’il n’y a ni simulation prohibée à l’égard du fisc, ni partant fraude fiscale, lorsque, en vue de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable, les parties, usant de la liberté des conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si la forme qu’elles leur donnent n’est pas la plus normale.¹²

Volgens het Hof is er m.a.w. geen verboden simulatie tegenover de fiscus, en dus ook geen fiscale fraude, wanneer de partijen met de bedoeling een voordeliger belastingregime te genieten en gebruik makend van hun vrijheid van overeenkomst, rechtshandelingen stellen waarvan zij alle gevolgen aanvaarden, zelfs wanneer de vorm die zij aan die rechtshandelingen geven niet de meest normale is.

Belastingplichtigen kunnen bijgevolg vrij kiezen hoe ze hun transactie structureren zolang ze hierbij geen wetsbepalingen schenden én de gevolgen van hun handelen aanvaarden en naleven. Een klassieke grens die aan deze principiële vrijheid gesteld wordt, is het verbod op ‘simulatie’. In geval van simulatie stellen de partijen een schijnhandeling en komen ze overeen dat ze de gevolgen van deze schijnhandeling zullen wijzigen of tenietdoen, en zullen vervangen door een geheimgehouden overeenkomst die ze afsluiten¹³. Simulatie is ten andere een strafrechtelijk gesanctioneerde vorm van fraude¹⁴.

Afdeling 2 
Planningsmogelijkheden bij overnames in het licht van de antimisbruikregels

De vraag stelt zich thans wat de concrete gevolgen zijn van voorgaande analyse op het vlak van de overname van een onderneming.

Een eerste vaststelling is dat wie een onderneming overlaat of overneemt, nog steeds geheel vrij beslist op welke wijze deze overname wordt gestructureerd of uitgevoerd. Onder geen enkel beding kan de administratie aan de partijen opleggen om te kiezen voor deze of gene structuur. In geen geval kan de administratie de belastingplichtige dwingen te kiezen voor een asset deal in plaats van een share deal, indien zou blijken dat een asset deal meer belastingontvangsten zou genereren. Wel is vereist dat de belastingplichtige consequent handelt (zie hoger – toepassing van de zgn. Brepols-doctrine) en uiteraard geen schijntransacties of simulatie opzet.

Binnen de fiscale antimisbruikregels zal het er in de praktijk vaak op neerkomen dat de belastingplichtige bewijst dat er andere dan fiscale redenen aan zijn handelen ten grondslag liggen. De keuze van een dergelijk niet-fiscaal motief is zeer ruim, en kan zowel van persoonlijke, familiale, vermogensrechtelijke, financiële of professionele aard zijn, zoals bijvoorbeeld het inperken van een professionele aansprakelijkheid. Zolang dit zakelijk doel maar niet ‘verwaarloosbaar’ of ‘zuiver kunstmatig’ is, om het met de woorden van het Grondwettelijk Hof te stellen.

In dit verband is het belangrijk te weten dat er steeds de mogelijkheid bestaat om een voorafgaande beslissing of ‘ruling’ aan te vragen bij de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken of Rulingcommissie¹⁵ teneinde vooraleer de handeling te stellen, een formeel akkoord of ruling te krijgen dat deze handeling niet kan worden bestempeld als een ‘fiscaal misbruik’ in de zin van (bijvoorbeeld) artikel 344, § 1 WIB¹⁶.

Verder in dit boek wordt per onderdeel waar nuttig nader ingegaan op de toepassing van deze antimisbruikregels of van bijzondere antimisbruikregels die een specifieke situatie viseren (zoals bv. art. 183bis WIB, dat stelt dat een aantal specifieke reorganisatie verrichtingen niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking (mogen) hebben.

Mits de belastingplichtige zich binnen deze grenzen blijft bewegen voor zijn fiscale planning, behoudt hij zijn volledige autonomie in de keuze van organisatie.

1 In de aanhef van art. 344, § 1 WIB en art. 18, § 2 W. Reg. wordt fiscaal misbruik aanwezig geacht wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik. Zie tevens: G.

De Neef

en C. 

Kempeneers

, Structurering van vastgoed: uw 70 antwoorden, Antwerpen, Intersentia, 2014, 15.

2 Circ. nr. 4/2012, 4 mei 2012; Circ. nr. 5/2013, 10 april 2013; Omz. nr. 2015/1, 16 februari 2015 van de Vlaamse minister van Financiën.

3 GwH 30 oktober 2013, nr. 141/2013, B. 20.3, lid 3.

4 GwH 30 oktober 2013, nr. 141/2013, B. 20.3, lid 4.

5 GwH 30 oktober 2013, nr. 141/2013, B. 20.3, lid 1 en lid 3.

6 GwH 30 oktober 2013, nr. 141/2013, B. 20.3, lid 1.

7 B. 

Peeters

, De algemene fiscale antimisbruikbepalingen, AFT 2014/5, p. 28.

8 GwH 30 oktober 2013, nr. 141/2013, B. 20.3, lid 1 en lid 3.

9 S. 

Van Crombrugge

, Fraus legis of wetsontduiking in het Belgische fiscale recht anno 2012, TRV 2012, 540.

10 Art. 170 Gw.

11 A. 

Tiberghien

, Inleiding tot het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Kluwer, 1986, p. 386, nr. 565.

12 Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082.

13 Cass. 19 oktober 1965, Pas. 1966, I, 231.

14 G.

De neef

en C.

Kempeneers

, o.c., 17-18.

15 www.ruling.be.

16 Voor een aantal recente voorbeelden, zie o.m. ruling nr. 2015.015, 24 februari 2015; ruling nr. 2015.004, 3 februari 2015; ruling nr. 2014.720, 27 januari 2015.

Hoofdstuk II


Voorbereiding van de transactie

Afdeling 1 
Belang van de keuze voor het juiste transactietype

Vooraleer met de overname aan te vangen is het essentieel om te bepalen op welke wijze deze transactie juridisch vorm te geven. De keuze voor de ene of de andere transactievorm bepaalt immers niet alleen de juridische gevolgen van de transactie, maar evenzeer de financiële en fiscale.

Verder in dit boek worden verschillende transactietypes behandeld, maar in essentie zijn deze telkens te herleiden tot hetzij een share deal, namelijk een overname van aandelen, hetzij een asset deal, namelijk een overname van activa. De fusie en splitsing vallen traditioneel onder de categorie aandelentransactie, een partiële splitsing daarentegen bevat kenmerken van zowel de aandelen- als de activatransactie en is dus eerder een soort hybride vorm.

Een share deal en een asset deal leiden tot totaal verschillende juridische en fiscale gevolgen en hebben bijgevolg ook elk een totaal verschillende financiële weerslag. De prijs voor de overname blijft uiteraard het belangrijkste gespreksonderwerp tussen koper en verkoper, maar vooraleer allerlei bijkomende afspraken te maken over modaliteiten en voorwaarden van de transactie, dient te worden onderhandeld en overeengekomen welk type transactie zal plaatsvinden. Partijen hebben hierbij vaak een tegengesteld belang.

Een share deal of overname van aandelen is een verkoop door de aandeelhouders van de onderneming waarvan de aandelen worden overgedragen. Hierbij wordt de onderneming in haar geheel, inclusief alle activa en passiva, overgedragen aan de overnemer. Dergelijke overnamevorm is dus maar wenselijk indien de overnemer effectief geïnteresseerd is (een deel van) de aandelen in de volledige onderneming over te nemen. Bepaalde activa of activiteiten waarin de overnemer niet geïnteresseerd zou zijn, kunnen wel voorafgaand aan of bij de overname zelf, uit de over te nemen vennootschap gehaald worden door middel van een carve out, of kunnen eventueel door de overnemer na de overname doorverkocht worden.

Aangezien bij een aandelenoverdracht ook schulden en fiscale aansprakelijkheden mee overgaan met de overgenomen vennootschap, is het aan te raden om voorafgaand aan de overname van de aandelen een due diligence-onderzoek uit te voeren, zodat de overnemer degelijk geïnformeerd is over wat hij overneemt en hij, indien nodig, ook de nodige risicotoewijzingen en waarborgen kan eisen in het overnamecontract.

Aangezien bij een aandelenovername de overgenomen vennootschap volledig intact blijft maar enkel van eigenaar verandert, wijzigt er niets in de verhouding tussen derde partijen en de overgenomen vennootschap.

De bestaande contracten, leningen, vergunningen, enz., blijven in principe gewoon bestaan, tenzij ze contractueel voorzien in een zogenaamde change of control-clausule waardoor de medecontractant zijn contractuele positie kan wijzigen of beëindigen indien de overname van de onderneming niet op zijn goedkeuring kan rekenen.

Bij een due diligence-onderzoek is het dan ook van bijzonder belang deze contracten te identificeren en tijdig het akkoord van de medecontractant te vragen, zodat hiermee rekening kan worden gehouden bij de prijszetting en bespreking van de voorwaarden of zelfs – indien het gaat om contracten waarvan de voortzetting voor de overnemer van wezenlijk belang is – eventueel de deal alsnog afgeblazen kan worden. Indien de overnemer weet dat bepaalde contracten voor hem van vitaal belang zijn – denk maar aan contracten met grote afnemers of leveranciers – is het in zijn belang dat hij dit aan het begin van het overnameproces meedeelt aan de overdrager en de voortzetting van deze contracten bijvoorbeeld als een uitdrukkelijke voorwaarde opneemt in zijn overnamebod.

Een asset deal of een overname van activa, daarentegen, betreft een bewuste keuze van overdrager en overnemer om slechts welbepaalde activa over te dragen (eventueel gepaard gaand met een overdracht van bepaalde passiva, zoals bijvoorbeeld een hypothecaire lening rustend op het over te dragen onroerend actief). In een dergelijk geval zijn het niet de aandeelhouders van de onderneming die hun aandelen verkopen, maar de onderneming zelf die bepaalde activa verkoopt of het geheel of een deel van haar activa overdraagt.

Bij een dergelijke overdracht van activa is het bijgevolg van groot belang op voorhand te bepalen welke activa (en passiva) deel zullen uitmaken van de overdracht en wat de waarde van elk bestanddeel is zodat de fiscale gevolgen van deze overdracht correct kunnen worden ingeschat. In bepaalde gevallen zal hier overigens ook actie moeten worden ondernomen om de nodige vergunningen of toelatingen te bekomen en zal eventueel ook het akkoord van bepaalde medecontracten moeten worden gevraagd.

Een asset deal bestaat evenwel niet enkel uit een verkoop van afzonderlijke activa, maar kan eveneens een verkoop of overdracht betreffen van een algemeenheid van goederen (waarbij het volledige vermogen van een onderneming wordt overgedragen) of van een volledige bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid (waarbij een specifieke bedrijfstak, met alle activa en passiva eraan verbonden, wordt overgedragen). Voor dergelijke transacties bestaan er specifieke fiscale regimes die onder bepaalde voorwaarden in een fiscale vrijstelling voorzien. Voor dit soort transacties gelden er bovendien ook specifieke aansprakelijkheidsregels.

Afdeling 2 
Gevolgen van deze keuze voor de financiering van de overname

Naast juridische implicaties heeft de keuze voor een asset of share deal ook belangrijke fiscale – en dus – financiële gevolgen.

De overdracht door een verkoop van aandelen is doorgaans fiscaal interessanter voor de verkoper, aangezien hij in de meeste gevallen niet belast wordt op de gerealiseerde meerwaarden.

Indien de verkoper een vennootschap is, is de meerwaarde die de vennootschap realiseert in principe volledig en definitief vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Aan deze vrijstelling zijn evenwel bepaalde voorwaarden verbonden die de laatste jaren overigens enkele belangrijke wijzigingen hebben ondergaan.

Bij een overname van activa, daarentegen, zijn de meerwaarden die de verkopende vennootschap realiseert op de overgedragen activa, in principe onmiddellijk belastbaar. Deze meerwaarden kunnen evenwel geheel of gedeeltelijk fiscaal gecompenseerd worden met overgedragen en fiscaal aftrekbare verliezen of met diverse andere fiscale aftrekken zoals de notionele interestaftrek, enz.

Bepaalde meerwaarden op vaste activa die de vennootschap vijf jaar of meer in bezit heeft, kunnen ook, onder bepaalde voorwaarden en mits een passende herinvestering, gespreid in de tijd worden belast.

Meerwaarden op aandelen of activa gerealiseerd door een natuurlijk persoon worden daarentegen normaal niet belast, op voorwaarde dat ze worden gerealiseerd ter gelegenheid van een normale verrichting van beheer van privévermogen.

Er is echter wel een belasting van 16,5% (plus gemeentebelasting) op de privémeerwaarden gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen in een Belgische vennootschap aan een rechtspersoon gevestigd buiten de Europese Economische Ruimte, mits de verkoper (samen met zijn familie) een ‘aanmerkelijk belang’ heeft van meer dan 25% in deze vennootschap.

Onder bepaalde voorwaarden zullen ook privémeerwaarden die verwezenlijkt worden op onroerende goederen belastbaar zijn.

Indien de natuurlijke persoon de activa of aandelen echter beroepsmatig gebruikte, zullen de meerwaarden in principe wel belastbaar zijn als beroepsinkomen en zullen ze aan de normale progressieve tarieven van de personenbelasting worden onderworpen.

In grote lijnen is een share deal dus meestal fiscaal voordeliger voor de verkoper. Voor de koper geldt vaak het omgekeerde. Bij een overname van activa verwerft hij immers activa tegen hun marktwaarde, waarop hij in principe fiscaal aftrekbare afschrijvingen, waardeverminderingen en minderwaarden kan toepassen. Er wordt derhalve een zogenaamde ‘step-up’ in de fiscale waarde van de activa gerealiseerd. Aandelen kan de koper daarentegen niet afschrijven of in aftrek brengen van zijn winst (tenzij in het geval van de ontbinding en vereffening van een vennootschap en ook dan slechts beperkt tot het gestort kapitaal).

Een ander belangrijk aspect zijn de fiscaal overdraagbare verliezen die aanwezig zijn in de vennootschap. De verkoper kan de vennootschap wensen te behouden zodat deze de hierin aanwezige fiscaal aftrekbare verliezen kan aanwenden om toekomstige winsten mee te compenseren. Maar ook de koper kan in deze fiscale verliezen geïnteresseerd zijn en zijn prijs laten afhangen van de vraag of de fiscaal aftrekbare verliezen door de vennootschap na de overname behouden kunnen blijven. In dit verband dient ook aandacht te worden besteed aan een aantal antimisbruikbepalingen waarin de fiscale wetgever bij controlewijziging van een vennootschap voorzien heeft met betrekking tot de verdere aftrek van oudere fiscaal aftrekbare verliezen.

Vaak spelen deze fiscale voor- en nadelen dan ook een rol in de onderhandelingen over de verkoopprijs en zal men in het onderhandelingsproces hiermee rekening houden.

Een belangrijke ‘latente’ of niet-uitgedrukte meerwaarde op bepaalde activa kan immers een aanzienlijke impact hebben op de verkoopprijs: niet alleen wenst de verkoper dat de verkoopprijs rekening houdt met de werkelijke waarde van betreffende activa, maar tegelijk stelt zich eveneens de vraag wie de huidige of toekomstige belasting op de meerwaarde zal betalen.

De concrete fiscale positie van de bij de overname betrokken partijen en uiteraard van de over te dragen onderneming zal uiteraard een essentiële rol spelen in dit beslissingsproces. Een mooie step-up, bijvoorbeeld, kan een extra incentive zijn voor de koper om zijn bod bij een activadeal hoger te kunnen stellen met het oog op de latere aftrekbare afschrijvingen.

Verder kunnen ook de indirecte belastingen een grote rol spelen in de financiële kostprijs van een overnametransactie. In dit opzicht valt een share deal doorgaans aanzienlijk goedkoper uit dan een asset deal, ofschoon bij bepaalde reorganisatieverrichtingen (fusie, splitsing, overdracht van een algemeenheid of van een bedrijfsafdeling) in vrijstellingen van btw en/of registratierechten wordt voorzien.

De fiscale gevolgen van de ene of de andere keuze zullen dus in grote mate de onderhandelingen over de transactie en de prijs beïnvloeden en eventueel zelfs bepalen.

In de praktijk is het echter vaak zo dat er pas in een later stadium van de onderhandelingen over deze onderwerpen beslissingen worden genomen, met alle ‘verrassingen’ en negatieve gevolgen vandien. Een belangrijke overweging die wij ieder die bij een overname betrokken is dan ook willen meegeven, is om reeds op voorhand hierover bepaalde afspraken te maken – desnoods nog vrij algemeen en beperkt tot principes – teneinde te vermijden dat er later plots onverwachte fiscale ‘lijken’ uit de kast zouden vallen.

Verder in dit boek worden de fiscale gevolgen van beide transactievormen uitgebreid besproken. Wanneer men