Overheidsopdrachten succesvol (af)sluiten

By Didier Batselé, Tony Mortier and Alex Yerna

De wetten en koninklijke besluiten inzake overheidsopdrachten, van toepassing sedert 1 juli 2013, werden in 2014 substantieel gewijzigd. Deze wijzigingen zullen zich de komende jaren verderzetten, gezien de toekomstige en noodzakelijke omzetting van de drie nieuwe Europese richtlijnen van 26 februari 2014 zich aankondigt. Het werk behandelt de vandaag de dag van toepassing zijnde regelgeving, waarbij de verbanden met toekomstige wijzigingen al worden toegelicht.  Het eerste deel behandelt de onmisbare en onvermijdbare basiselementen in deze materie: definitie van een overheidsopdracht, de gunningswijzen, het onderscheid van opdracht naar voorwerp toe, basisbeginselen, bekendmakingsregels, … Het tweede deel stelt de verschillende plaatsingswijzen, gunningsprocedures en aanvullende procedures voor. De dubbele specificiteit van dit deel komt voort uit het feit dat 1° de gunningsprocedures worden besproken in een omgekeerde volgorde dan gewoonlijk het geval is: beginnend bij de onderhandelingsprocedures zonder en met bekendmaking, om vervolgens na de beperkte procedures, te eindigen bij de open procedures en de concurrentiedialoog, en 2° bij elk van de procedures de volledige plaatsingschronologie wordt toegelicht. De keuze voor deze aanpak zou verrassend kunnen overkomen. Maar in de feiten zien we dat de vroegere uitzonderingsprocedures, door de uitbreiding van de wettelijke mogelijkheden om ze te gebruiken, meer en meer als standaardprocedures worden ervaren. Het derde deel behandelt de uitvoering van de opdracht, vertrekkend vanuit een chronologie van deze uitvoering. Dit deel wordt op synoptische wijze uitgewerkt. Het vierde deel behandelt bijkomende vraagstukken in de rand van de overheidsopdrachten, maar daarom niet minder van belang, zoals ethiek, erkenning en onderaanneming. Het vijfde deel tenslotte behandelt de problematiek van informatie en motivering, alsook de rechtsmiddelen. Het werk in zijn geheel, bijgehouden tot april 2015, steunt op een veelvoud aan voorbeelden komende uit zowel de rechtspraak als uit de praktijk. Daarnaast wordt waar mogelijk gebruik gemaakt van tips om de gebruiker van de wetgeving overheidsopdrachten maximaal te doen slagen in zijn opzet. Daarnaast wordt het boek tevens onderbouwd met de nuttige referenties qua rechtspraak en rechtsleer en verwijst het naar de werken ten gronde waar dit nuttig wordt geacht. Bestaat ook in een Franstalige versie: Réussir ses marchés publics

• Language: Nederlands
• Publisher: Uitgeverij Larcier
• Release date: Jan 12, 2016
• ISBN: 9782804486006

Book preview

9782804486006_TitlePage.jpg

© Groep Larcier, Brussel, 2016

Larcier Gent

Coupure Rechts 298 – 9000 Gent

Verantwoordelijke uitgever: Marc-Olivier Lifrange, CEO Groep Larcier

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

ISBN : 978-2-8044-8600-6

"La faiblesse humaine est d’avoir

Des curiosités d’apprendre

Ce qu’on ne voudrait pas savoir"

(Molière, Amphitryon, akte II, scene 3)

Met dank aan allen voor hun geduld en ondersteuning.

Overzicht

Index van de voornaamste afkortingen – wetgevend en reglementair kader

Voorwoord

DEEL I
Overschouwen van de overheidsopdrachten­reglementering – de principes en de toepasselijke regels

Inleiding De rechtstaat

HOOFDSTUK 1. – Wat wordt verstaan onder ‘overheidsopdracht’?

HOOFDSTUK 2. – Welke zijn de gunningswijzen?

HOOFDSTUK 3. – De specifieke of aanvullende gunningswijzen

HOOFDSTUK 4. – De concessies van openbare werken

HOOFDSTUK 5. – De basisbeginselen van de overheidsopdrachtenwetgeving

HOOFDSTUK 6. – Aanvullende begrippen aangaande de plaatsing van overheidsopdrachten

DEEL II
Verloop van de procedure – in de praktijk – hoe een overheidsopdracht plaatsen?

HOOFDSTUK 1. – Verloop van de procedure

HOOFDSTUK 2. – Uitdrukking van de behoefte en marktverkenning

HOOFDSTUK 3. – De voorbereiding van de opdracht

HOOFDSTUK 4. – Het gebruik der talen

HOOFDSTUK 5. – De bekendmaking van de opdracht

HOOFDSTUK 6. – De selectie

HOOFDSTUK 7. – De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

HOOFDSTUK 8. – De onderhandelingsprocedure met bekendmaking

HOOFDSTUK 9. – De beperkte procedures

HOOFDSTUK 10. – De open procedures

HOOFDSTUK 11. – De concurrentiegerichte dialoog

DEEL III
De uitvoering van de overheidsopdrachten – welke zijn de rechten en plichten van beide partijen

Inleiding De toepasbare uitvoeringsregels

HOOFDSTUK 1. – De borgstelling

HOOFDSTUK 2. – Verplichtingen en aansprakelijkheid tijdens de uitvoering van de opdracht

HOOFDSTUK 3. – De opvolging van de opdracht – de keuringen en opleveringen

HOOFDSTUK 4. – Wijzigingen aan de opdracht

HOOFDSTUK 5. – Facturatie en betaling

HOOFDSTUK 6. – Incidenten tijdens de uitvoering

HOOFDSTUK 7. – Het einde van de opdracht en de vrijgave van de borgtocht

DEEL IV
Om verder te gaan…

HOOFDSTUK 1. – Onderscheid tussen overheidsopdrachten en andere middelen om een behoefte van algemeen belang te ondersteunen

HOOFDSTUK 2. – Integriteit en ethiek bij overheidsopdrachten

HOOFDSTUK 3. – De erkenning van de aannemers van werken

HOOFDSTUK 4. – Onderaanneming

DEEL V
Indien niets, of bijna niets, nog lukt… de rechtsmiddelen

HOOFDSTUK 1. – Het algemeen toepasselijk kader

HOOFDSTUK 2. – De raad van state

HOOFDSTUK 3. – Hoven en rechtbanken

HOOFDSTUK 4. – Het europees hof van justitie

Bibliografie

Alfabetische Index

Index van de voornaamste afkortingen – wetgevend en reglementair kader

Wet ‘Overheidsopdrachten’

– de wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (BS van 15 februari 2007), zoals gewijzigd door de wet van 5 augustus 2011 (BS van 29 augustus 2011) en door de wet van 15 mei 2014 (BS van 28 mei 2014)

Wet ‘Defensie en Veiligheid’

– de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (BS van 01 februari 2012), zoals gewijzigd door de wet van 1 december 2013 (BS van 13 december 2013) en door de wet van 15 mei 2014 (BS van 28 mei 2014)

Wet ‘Rechtsbescherming’

– de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (BS van 21 juni 2013), zoals gewijzigd door de wet van 4 december 2013 (BS van 19 december 2013)

KB ‘Plaatsing’

– het koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (BS van 9 augustus 2011), zoals gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS van 21 februari 2014)

KB ‘Plaatsing Defensie en Veiligheid’

– het koninklijk besluit van 23 januari 2012 plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (BS van 1 februari 2012), zoals gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS van 21 februari 2014)

KB ‘Plaatsing Speciale sectoren’

– het koninklijk besluit van 16 juli 2012 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren (BS van 11 februari 2013), zoals gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS van 21 februari 2014)

KB ‘Uitvoering’

– het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (BS van 14 februari 2013), zoals gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS van 21 februari 2014) en door het koninklijk besluit van 22 mei 2014 (BS van 30 mei 2014).

KB ‘Mededinging’

– het koninklijk besluit van 24 juni 2013 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Unie van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten (BS van 27 juni 2013), zoals gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS van 21 februari 2014)

Voorwoord

De twee richtlijnen welke aangenomen werden op 31 maart 2004, m.n. de richtlijn inzake de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren en deze inzake de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten (de ‘speciale sectoren’), verschillen t.o.v. de voorgaande richtlijnen door hun volledigheid, hun complexiteit en hun techniciteit.

Ze werden, voor wat België betreft, tussen 15 juni 2006 en 1 september 2014 omgezet naar nationale regelgeving via onderscheiden wetten en uitvoeringsbesluiten. Het resultaat is een kluwen van regelgeving welke quasi ondoordringbaar wordt voor wie er aan begint, en meer en meer een gordiaanse knoop lijkt voor wie er al mee bezig is.

Terwijl meerdere auteurs zich hebben toegelegd op het onderzoeken en bespreken van de nieuwigheden, leek het ons eerder aangewezen om dit geheel aan regelgeving op een vernieuwende manier te trachten te beschouwen en voor te stellen. Het resultaat van deze oefening wordt u in het hierna volgende werk gepresenteerd, waarbij we uiteraard hopen dat dit aan de concrete verwachtingen van de lezer beantwoordt.

Over welke lezers hebben we het dan in concreto?

Ontdekt u pas de overheidsopdrachten, begin bij het begin. In het deel I vindt u de basisbeginselen en de verplichte elementen terug.

Bezit u reeds een algemene kennis inzake overheidsopdrachten, hebt u reeds enkele opdrachten mee uitgevoerd of deels begeleid, ga direct naar deel II. In dit deel worden de onderscheiden gunningsprocedures volgens een omgekeerde progressieve volgorde (t.o.v. een klassieke manier van voorstelling) behandeld. Bijzonder aan dit gedeelte is dat het de verschillende etappes van een overheidsopdracht – zoals deze dienen te worden doorlopen door een aanbestedende overheid – behandelt. Hierbij komen eerst de onderhandelingsprocedures aan bod, vervolgens de beperkte procedures, om te eindigen met de open procedures. Deze keuze kan verrassend lijken, maar wordt ingegeven door de waaier aan mogelijkheden welke de nieuwe regelgeving biedt aangaande gronden voor de onderhandelingsprocedure, hun draagwijdte en hun beperkingen. En mocht u ergens stukken ontberen welke hernomen waren in het deel I, dan bevat dit deel de noodzakelijke doorverwijzingen welke moeten toelaten alsnog uw gading te vinden.

Hebt u slechts te maken met de uitvoering van overheidsopdrachten, dan verwijzen wij u graag naar het IIIde deel.

Het IVde deel gaat dieper in op enkele elementen welke in de voorgaande delen werden naar voren gebracht.

Krijgt u te maken met problemen welke leiden tot klachten en geschillen, dan zal u vooral soelaas vinden in het deel V. Hierbij dient wel al direct te worden gesteld dat doorheen het werk verwijzingen worden voorzien naar geldende rechtspraak en/of rechtsleer welke u hierbij zouden kunnen helpen.

Teneinde de hanteerbaarheid van het boek te versterken werd er tevens voor geopteerd in bijlage enkele schema’s en delen van de regelgeving te hernemen.

Tenslotte, voor de gehaaste of ongeduldige lezers, zal de gedetailleerde en volledige inhoudsopgave een nuttig instrument betekenen.

Dit werk heeft geenszins de ambitie exhaustief te willen zijn. Het verschaft slechts een tool welke kan gebruikt worden als steun bij studie of handleiding bij gebruik, en dit voornamelijk bij overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. Evenwel dient hier onmiddellijk aan te worden toegevoegd dat bepaalde behandelde onderwerpen ook bruikbaar zijn in de speciale sectoren en in de sector van defensie en veiligheid. Door de hoge mate van techniciteit en complexiteit van de toepasbare regelgeving zal u er als practicus vaak nood aan hebben om de meest recente toepassing te achterhalen, daarvan het juiste toepassingsgebied af te lijnen en er de voorwaarden en uitzonderingen van te identificeren.

De wet- en regelgeving welke aan de grondslag ligt van dit boek, werd bijgehouden tot 31 december 2015.

De Europese Commissie stelde in haar Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten – Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt – zoals deze werd aangenomen op 27 januari 2011, (COM (2011) 15 finaal) dat ze streefde naar een vereenvoudiging van de Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten. Er dient echter te worden vastgesteld dat bij de nieuwe richtlijnen van 26 februari 2014 – de eerste handelend over de gunning van concessies (¹), de tweede handelend over de gunning van overheidsopdrachten (²) en de derde handelend over de mededinging in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post (³) – dit objectief verre van bereikt werd. Deze nieuwe richtlijnen, welke de vigerende richtlijnen na een periode van amper tien jaar vervangen, bevatten meerdere wijzigingen en vernieuwingen welke een voelbare impact zullen hebben op de praktische wijzen waarop deze overheidsopdrachtenwetgeving wordt toegepast door de aanbestedende overheden en entiteiten (⁴). En dit terwijl deze overheden en andere onderworpen rechtspersonen nog volop bezig waren zich het aanbestedingsproces eigen te maken. Er kan dan ook nog bezwaarlijk volgehouden worden dat het hier om een proces tot administratieve vereenvoudiging gaat. Aangezien de nieuwe richtlijnen in de lidstaten dienen te worden omgezet tegen uiterlijk 18 april 2016, hebben we ervoor gekozen om in dit boek reeds de meest essentiële (toekomstige) veranderingen te duiden (⁵).

Volgens een persmededeling van het Europees Parlement van 15 januari 2014 zouden de nieuwe richtlijnen moeten leiden tot een verbetering van de prijs-kwaliteitverhouding t.v.v. de aanbestedende overheden en een verhoging van de deelname van kleine en middelgrote ondernemingen aan overheidsopdrachtenprocedures. Deze richtlijnen bevatten tevens twee bijkomende objectieven. Een eerste, m.n. de verhoging van de doelmatigheid van het gebruik van publieke middelen, welke wordt nagestreefd door de invoering van meer soepele en eenvoudige gunningsprocedures, alsook door het gebruik van doeltreffende en rationele procedures. Dit zou tevens het grensoverschrijdend deelnemen aan overheidsopdrachten moeten stimuleren. En een tweede zijnde het gebruik van deze overheidsopdrachtenprocedures om sociale doeleinden te bereiken; hieronder kunnen het bereiken van milieudoelstellingen, een efficiënter gebruik van energiebronnen, de strijd tegen de klimaatveranderingen, het promoten van innovatiegericht ondernemen, het stimuleren van werkgelegenheid en sociale integratie worden vermeld. Dit alles met als doel om tot een performant en kwaliteitsvol overheidsbestel te komen.

We weten dat de Europese Commissie in 1998 het economisch belang van de overheidsopdrachten voor de Unie inschatte op meer dan 720 miljard euro, of ongeveer 11 % van het BBP van de EU. Volgens de persmededeling van het Europees Parlement was dit belang in 2005 al gestegen tot ongeveer 16 %; tussen 2009 en 2014 zelfs tot 18 %. In 2011 concludeerde de Europese Commissie daaromtrent dat op de 2 000 miljard euro welke in 2009 in de Unie door overheden werd uitgegeven aan werken, leveringen en diensten, er 420 miljard euro werd uitgegeven via overheidsopdrachten.

(1) Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, PB.L. van 28 maart 2014, L 94, p. 1.

(2) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, PB.L. van 28 maart 2014, L 94, p. 65.

(3) Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG, PB.L. van 28 maart 2014, L 94, p. 243.

(4) Zie S. 

Braconnier

, La typologie des contrats publics d’affaires face à l’évolution du champ d’application des nouvelles directives, AJDA 2014, p. 832; S. 

Platon

, La passation des concessions: de l’eau du service public dans le vin de la concurrence?", AJDA 2014, p. 841; Fr.

Brenet

, L’exception de ‘coopération’ entre entités appartenant au secteur public dans les nouvelles directives, AJDA 2014, p. 848.R. 

Noguellou

, Les nouvelles directives et l’exécution des contrats, AJDA 2014, p. 853.

(5) Zie ook de Richtlijn 2009/81/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG.

Deel I. Overschouwen van de overheidsopdrachten­reglementering – de principes en de toepasselijke regels

Inleiding De rechtstaat

1. – Wetgeving. Het nieuwe Belgische wettelijk en reglementair kader inzake overheidsopdrachten vindt hoofdzakelijk haar oorsprong in de twee Europese richtlijnen van 31 maart 2004 (richtlijn 2004/18/EG inzake overheidsopdrachten in de klassieke sectoren en richtlijn 2004/17/EG in de speciale sectoren) welke de inconcurrentieplaatsing van overheidsopdrachten doorheen de Europese Economische Ruimte regelen; in het bijzonder door de toepassing van de artikelen 18 (ex art. 12 EEG) van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) welke elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt. O.b.v. andere artikelen van dit verdrag worden het vrij verkeer van goederen (o.m. art. 37 (ex-31 EEG)), van kapitaal (art. 63 (ex-56 EEG)), het recht op vestiging, (art. 49 (ex-43 EEG)) en het vrij verlenen van diensten (art. 56 (ex-49 EEG)) geregeld. Overheidsopdrachten welke specifiek slaan op de domeinen defensie en veiligheid vallen onder de richtlijn 2009/81/EG van 13 juli 2009. En de rechtsbeschermingsregels worden behandeld in richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007.

Deze richtlijnen werden omgezet naar nationaal recht; het nationaal recht aangaande overheidsopdrachten is voortaan samengesteld uit:

1° de wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (⁶), welke hoofdzakelijk opgesplitst is in twee delen m.n. de overheidsopdrachten van werken leveringen en diensten in de klassieke sectoren en deze in de speciale sectoren (water, energie, vervoer en postdiensten). Deze wet werd reeds meerdere malen gewijzigd.

Deze wet vervangt, sedert zijn in voege treden op 1 juli 2013, de wet van 24 december 1993 inzake overheidsopdrachten ten gevolge van de omzetting van de Europese richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en de richtlijn 2004/17/EG van dezelfde datum van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor
het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.

2° de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (⁷).

3° de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten – toepasbaar op alle overheidsopdrachten, ook deze inzake veiligheid en defensie (⁸).

Deze wet heft de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten, en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, op. Deze laatste wet, slechts deels in voege getreden, werd snel voorbijgestreefd door de wijzigende Europese regelgeving ten gevolge van het aannemen van de richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG teneinde de beroepsmiddelen en procedures inzake overheidsopdrachten te verbeteren. De wetgever had trouwens al meer uitgewerkte en gedetailleerde regels voorzien in haar boek IIbis zoals toegevoegd aan de wet van 24 december 1993; regels welke het corpus vormden voor de nieuwe wet van 17 juni 2013.

2. – De reglementering (uitvoeringsbesluiten) inzake de Plaatsing van de opdrachten. De onderscheiden wetten werden, wat de Plaatsing van de opdrachten betreft, uitgevoerd via volgende uitvoeringsbesluiten:

2.1. – Wat de wet van 15 juni 2006 betreft, wordt deze uitgevoerd, wat de klassieke sectoren aanbelangt, door het koninklijk besluit van 15 juli 2011 Plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (⁹), en, wat de speciale sectoren betreft, door het koninklijk besluit van 16 juli 2012 Plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren (¹⁰) en het koninklijk besluit van 24 juni 2013 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Unie van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten (¹¹).

2.2. – Wat de wet van 13 augustus 2011 betreft, wordt deze uitgevoerd door 1° het koninklijk besluit van 23 januari 2012 Plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (¹²) en 2° het koninklijk besluit van 24 januari 2012 tot vaststelling van de inwerkingtreding van wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (¹³). Deze wet trad in voege op 6 februari 2012.

2.3. – Het geheel van deze besluiten bepaalt hoofdzakelijk de regels en bepalingen van toepassing op de gunning en de sluiting van de opdrachten, met inbegrip van de concessies van openbare werken.

3. – Algemene Uitvoeringsregels van de (overheids)opdrachten. Het voorgaande reglementair kader wordt tenslotte vervolledigd door het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (¹⁴).

Het koninklijk besluit van 14 januari 2013 herneemt in het corpus van het besluit alle Algemene Aannemingsvoorwaarden (A.A.V.) van toepassing op de overheidsopdrachten en vervangt het koninklijk besluit 26 september 2006 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en haar bijlage (de Algemene Aannemingsvoorwaarden) (¹⁵).

Dit besluit is van toepassing op de klassieke sectoren (behoudens enkele uitzonderingen), de speciale sectoren en op defensie- en veiligheidsgebied. Het besluit is van toepassing op alle openbare diensten van de Staat, de deelstaten, de lokale overheden de overheidsbedrijven en de instellingen van openbaar nut.

4. – Inhoud. Dit boek gaat voornamelijk over de wet van 15 juni 2006, hierna ‘Wet Overheidsopdrachten’ genoemd en haar uitvoeringsbesluiten en de wet van 17 juni 2013, hierna de ‘Wet Rechtsbescherming’ genoemd. Sommige bepalingen van deze wetgeving, m.n. deze omtrent de concurrentiedialoog (¹⁶), waren reeds van toepassing sedert 28 september 2011. Wat de uitvoeringsbesluiten betreft slaat het boek voornamelijk op het koninklijk besluit van 15 juli 2011 (waarvan de bepalingen i.v.m. de concurrentiedialoog ook van toepassing werden gemaakt vanaf 28 september 2011), hierna het ‘KB Plaatsing’ genoemd, en het koninklijk besluit van 14 januari 2013 voor alles wat de uitvoering van de overheidsopdrachten betreft, hierna het ‘KB Uitvoering’ genoemd.

De gemaakte beschouwingen slaan op de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, alsook op de promotieopdrachten en concessies van werken, maar dit alles voornamelijk binnen de klassieke sectoren. De regels welke van toepassing zijn op de speciale sectoren (¹⁷) en op defensie- en veiligheidsgebied (¹⁸) worden niet systematisch bestudeerd, maar waar het nodig is of een toegevoegde waarde verschaft zullen bepaalde wetgevende, reglementaire of jurispruden­tiële elementen geanalyseerd worden. Er kan trouwens hier al gesteld worden dat de regelgeving binnen deze bijzondere sectoren grotendeels gestoeld is op deze van toepassing in de klassieke sectoren.

Waar nuttig, of leesbaarheidsverhogend, zullen nog verwijzingen worden gemaakt naar de opgeheven regelgeving, m.n. de wet van 24 december 1993, het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, en het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken. Deze regelgeving werd opgeheven met het koninklijk besluit van 2 juni 2013, met ingang op 1 juli 2013, datum waarop de nieuwe regelgeving van toepassing werd. Er mag echter niet uit het oog worden verloren dat de ‘oude’ wetgeving wel nog van toepassing blijft op alle overheidsopdrachten welke voor 1 juli 2013 werden opgestart. Onder opstarten wordt hierbij verstaan dat het publicatiebericht werd verzonden of dat, bij ontstentenis van publicatie, de vraag tot indienen offerte werd opgestuurd naar potentiële inschrijvers. In dit geval blijft de oude wetgeving, en vooral het koninklijk besluit van 26 september 1996 en haar ‘Algemene Aannemeningsvoorwaarden’ van toepassing voor de interpretatie van het afgesloten contract.

Tenslotte wordt aan de lezer meegegeven dat de wet- en regelgeving werd bijgehouden tot 31 december 2015.

5. – Andere regelgevingen. De bevoegdheid inzake het opstellen van de algemeen toepasselijke regelgeving overheidsopdrachten komt de federale regelgever toe. De deelstaten (en ook de federale overheid) hebben evenwel de bevoegdheid om de algemene regelgeving te vervolledigen waar ze het nodig achten en binnen de perken van artikel 10 van de bijzonder wet van 8 augustus 1980 houdende Institutionele Hervormingen. Deze vervolledigende of aanvullende regelgeving is dan wel enkel van toepassing voor deze entiteit. Daarnaast kunnen andere regelgevingen een band inhouden met (de toepassing van) de wetgeving overheidsopdrachten.

5.1. – Op federaal niveau. Op dit niveau kan verwezen worden naar het koninklijk besluit van 3 april 2013 betreffende de tussenkomst van de Ministerraad, de overdracht van bevoegdheid en de machtigingen inzake de plaatsing en de uitvoering van overheidsopdrachten, ontwerpenwedstrijden en concessies voor openbare werken op federaal niveau; het koninklijk besluit van 20 december 2010 inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen in het kader van overheidsopdrachten; het koninklijk besluit van 16 november 1994 betreffende de administratieve en begrotingscontrole of het koninklijk besluit van 13 juli 2014 betreffende de energie-efficiëntie-eisen in het kader van bepaalde overheidsopdrachten betreffende de verwerving van producten, diensten en gebouwen.

Maar ook in andere regelgevingen kunnen bepalingen/afwijkingen inzake de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten worden teruggevonden. Vermelden we hier bijvoorbeeld het gebruik van budgettaire ruiters zoals deze hernomen in de begroting 2015 (¹⁹). De begrotingsruiter 2.14.5. stelt dat, wat het departement Buitenlandse Zaken betreft: "De overheidsopdrachten voor studies die voorafgaand aan bepaalde werken (…) en de werken (…) in het buitenland gegund worden en die onder de Europese drempels blijven, kunnen gegund worden via een onderhandelingsprocedure voor zover de nodige bekendmaking gedaan wordt om een afdoende concurrentie te verzekeren en waarbij de gelijkheid der inschrijvers, de essentiële bepalingen van het algemeen lastenboek en de basisprincipes van de wetgeving gerespecteerd worden".

Op defensie- en veiligheidsgebied dient hierbij het koninklijk besluit van 9 januari 2014 betreffende het voorafgaand toezicht inzake de Plaatsing van de overheidsopdrachten met toepassing van artikel 18, § 3, van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied (²⁰), te worden vermeld.

Samengevat wordt in dit koninklijk besluit van 9 januari 2014 aangaande het voorafgaand toezicht door de (federale) ministerraad een onderscheid gemaakt tussen de overheidsopdrachten welke vorm krijgen via een internationale deelname, waarbij slechts één tussenkomst van de federale Ministerraad vereist is, en de overheidsopdrachten welke vorm krijgen via een internationale samenwerking, waarbij de Ministerraad tweemaal (bij opstarten en bij gunning) tussenkomt. Daarbij dient de ratio hierbij te worden toegelicht.

Overheidsopdrachten welke vallen onder artikel 18, § 1, 1°, (de overheidsopdrachten waarvoor specifieke procedurevoorschriften gelden in het kader van een internationaal akkoord of regeling gesloten tussen een of meer lidstaten en een of meer derde landen) en artikel 18, § 1, 2° (de overheidsopdrachten waarvoor specifieke procedurevoorschriften gelden in het kader van een in verband met de legering van strijdkrachten gesloten internationale overeenkomst of regeling betreffende ondernemingen in een lidstaat of in een derde land), alsook artikel 18, § 2, 3°, inzake de overheidsopdrachten die worden geplaatst in het kader van een samenwerkingsprogramma op basis van onderzoek en ontwikkeling dat door minimaal twee lidstaten samen wordt uitgevoerd met het oog op de ontwikkeling van een nieuw product en, indien van toepassing, de latere fasen van de gehele levenscyclus van dit product of een deel daarvan, worden beschouwd als vallende onder ‘internationale samenwerking’. Voor deze overheidsopdrachten voorziet het hierboven vernoemde koninklijk besluit van 9 januari 2014 in een dubbele tussenkomst van de federale Ministerraad wanneer het geraamde bedrag van de Belgische deelname aan deze internationale samenwerking gelijk is aan of hoger is dan 2 000 000 euro voor de overheidsopdrachten voor werken, 1 250 000 euro voor de overheidsopdrachten voor leveringen en 350 000 euro voor de overheidsopdrachten voor diensten. Deze dubbele tussenkomst bestaat uit het voorleggen van de te plaatsen overheidsopdracht aan de ministerraad voor het opstarten van elke gunningsprocedure (beoordeling van de opportuniteit van de keuze van internationale samenwerking), en een tweede maal bij de definitieve instemming (beoordeling van de formulering en de voorwaarden van de internationale samenwerking).

De overheidsopdrachten welke echter vallen onder artikel 18, § 1, 3°, en artikel 18, § 2, 6°, van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’ worden beschouwd als overheidsopdrachten in het kader van ‘internationale participatie’. Hieronder vallen de overheidsopdrachten waarvoor specifieke procedurevoorschriften gelden in het kader van de regels van een internationale organisatie die aankopen doet voor eigen doeleinden of op opdrachten die door een lidstaat overeenkomstig deze voorschriften moeten worden gegund (art. 18, § 1, 3°) en de overheidsopdrachten die worden gegund door een regering aan een andere regering die betrekking hebben op de levering van militair materiaal of gevoelig materiaal, werken en diensten die rechtstreeks verband houden met dit materiaal, of werken en diensten specifiek voor militaire doeleinden, of gevoelige werken en gevoelige diensten (art. 18, § 2, 6°).

Deze overheidsopdrachten ontsnappen ook aan de toepassing van de standaardregelgeving, maar daar voorziet het koninklijk besluit van 9 januari 2014 slechts in een éénmalige goedkeuring door de ministerraad, m.n. voor het opstarten van de gunningsprocedure in het kader van de internationale deelname. Daarbij worden dezelfde drempels als bij internationale samenwerking gehanteerd.

Op het moment van schrijven is de Europese Commissie bezig met het opstellen van een verduidelijking van de toepasbare regels inzake internationale samenwerking of participatie. Het resultaat van deze werkzaamheden (een interpretatieve mededeling) wordt verwacht in 2015.

5.2. – Bij de deelstaten. Op deelstatenniveau vinden we gelijkaardige regelgevingen terug zoals het besluit van de Vlaamse Regering van 19 januari 2001 houdende regeling van de begrotingscontrole en –opmaak, zoals laatst gewijzigd bij besluit Vlaamse Regering van 9 mei 2014, het besluit van de Vlaamse Regering van 25 juli 2014 tot bepaling van de bevoegdheden van de Vlaamse Regering; het besluit van de Waalse Regering van 28 november 2013 tot organisatie van de interne controle en de interne audit met betrekking tot de begroting en de boekhouding, evenals van de administratieve en begrotingscontrole of het besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering van 13 juli 2006 betreffende de administratieve en begrotingscontrole evenals de begrotingsopmaak.

6. – Op Europees niveau. Terwijl de huidige richtlijnen nog dienden te worden omgezet naar Belgisch recht, was men op Europees vlak al bezig aan de volgende generatie richtlijnen. Zo werd op 16 februari 2011 een richtlijn aangenomen inzake het vermijden van betalingsachterstand (2011/7/EG) (²¹). In 2014 werd een richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten aangenomen, gevolgd door de nieuwe richtlijnen inzake overheidsopdrachten: 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, en de richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG. Deze laatste drie richtlijnen traden in werking op 17 april 2014, wat België vanaf deze datum 24 maanden geeft om deze richtlijnen om te zetten naar nationale wetgeving (dus in principe tot 18 april 2016).

Er kan hierbij worden vermeld dat ook op Europees vlak andere regelgeving wordt ontwikkeld welke invloed kan hebben op overheidsopdrachten, we denken hierbij bijvoorbeeld aan de verordening (EEG, EURATOM) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op de termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden.

Het is tenslotte vermeldenswaard dat deze Europese regelgeving tevens wordt geconditioneerd door regelgeving op mondiaal vlak, we verwijzen daarbij onder meer naar de "Agreement on Governmental procurement" (GPA) van de WHO van 15 december 2011 (omgezet naar Europees recht op 6 april 2014), bilaterale handelsverdragen welke door de Europese Unie worden afgesloten, zoals bijvoorbeeld deze met Noorwegen (1973), Turkije (douane-unie – 1995) of Chili (2002), maar ook verdragen of akkoorden afgesloten op het vlak van de Verenigde Naties zoals het VN-verdrag tegen corruptie van 31 oktober 2003, de UNCITRAL (²²) (welke verwerkt werd in de toepasbare selectiecriteria). Inzake de GPA kan worden vermeld dat de consideransen 17 en 18 van de richtlijn 2014/24/EU bepalen dat dit akkoord door de Raad werd goedgekeurd en dat de drempels welke in de richtlijnen worden hernomen, dienen te worden afgestemd op deze voorzien in het internationaal akkoord.

7. – Ontsnappen aan de wetgeving overheidsopdrachten. Voor menig aanbestedende overheid of marktdeelnemer is de verleiding soms groot om aan de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten te trachten te ontsnappen. En dit terwijl een correcte toepassing van de regelgeving er voor de aanbestedende overheden kan toe leiden dat ze meer waar voor hun geld krijgen door concurrentie te laten spelen, en voor de marktdeelnemers ertoe kan leiden dat ze creatieve oplossingen kunnen aanbieden waarbij ze het verschil kunnen trachten te maken met hun concurrenten en waarbij niet steeds de goedkoopste maar wel de economisch meest voordelige oplossing het zal halen (in het bijzonder bij de onderhandelingsprocedures en de concurrentiedialogen (²³)). De toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten moet er voor alle betrokken partijen ook toe leiden dat de genomen beslissingen, in toepassing van de voorziene procedures en het daaraan gekoppeld formalisme, transparant, wettelijk en juist zijn. Vermelden we daarbij trouwens dat de overheidsopdrachtenwetgeving voorziet in menige uitzondering (geheel of gedeeltelijk) op de standaardregels teneinde toe te laten om aan bepaalde bijzondere behoeften van de aanbestedende overheden te voldoen.

Niettegenstaande deze soepelheid vinden we in bepaalde regelgevingen toch nog bepalingen terug die in een uitzonderingsregeling op de wetgeving overheidsopdrachten voorzien voor bepaalde soorten uitgaven. Zo vinden we in het ministerieel besluit van 8 mei 2014 houdende overdracht van bevoegdheid door de Minister van Landsverdediging inzake het plaatsen en uitvoeren van overheidsopdrachten (…) (²⁴) een uitzonderingsregeling voor ‘diverse uitgaven’, waarbij deze uitgaven worden omschreven als "de uitgaven die worden gedaan door de ordonnateurs van tabel 4 (de Chef Defensie (CHOD), de Onderstafchefs en hun Divisiechefs, de Directeurs-generaal en hun Divisiechefs, de Commandanten van de Componenten en de nominatief aangeduide korpscommandanten binnen de hen toegewezen kredieten), met uitzondering van deze die vallen onder de definitie van overheidsopdrachten zoals gedefinieerd in het artikel 3 van de wetten, en die betrekking hebben op verbintenissen die voortvloeien uit een verbruiksprogramma en die noodzakelijk zijn voor het in werking stellen van hun stafdepartement, algemene directie, component of dienst, zoals uitgaven van internationale aard, cursuskosten, kosten ter gelegenheid van zendingen in het buitenland, medische en farmaceutische onkosten, representatiekosten en huurkosten voor onroerende goederen". Dergelijke definities zijn te vermijden gezien het gevaar op (mis-)interpretatie en het feit dat ze aangegrepen worden om de wetgeving overheidsopdrachten niet correct toe te passen en/of te omzeilen.

Trouwens, in het verlengde van deze problematiek kan ook verwezen worden naar het abusievelijk gebruik door meerdere aanbestedende overheden van subsidies (²⁵) om private initiatieven te ondersteunen, maar waarbij het voorwerp van de subsidie (of het nagestreefde doel) duidelijk valt onder de wetgeving overheidsopdrachten. Vooral in de sector van de diensten kan deze praktijk worden waargenomen.

8. – Voorstelling van de gunningsprocedures in functie van de Plaatsing. Zoals reeds in het voorwoord werd gesteld, worden in dit boek de gunningsprocedures in deel II op een "ongewone" manier voorgesteld.

De wetgever voorziet in de nieuwe regelgeving een groter aantal mogelijkheden om beroep te doen op de onderhandelingsprocedures. Dit kadert in een heuse "gamechanger" welke zich volledig kristalliseert in de richtlijnen van 2014 en die deze onderhandelingsprocedure meer en meer beschouwt als de aangewezen manier om overheidsopdrachten af te sluiten. De eerste aanzet hiervan was te merken in de richtlijnen van 2004 welke werden omgezet in de Belgische wetgeving van 2006 en waarbij reeds meerdere mogelijkheden tot het gebruik van de onderhandelingsprocedure, louter en alleen o.b.v. het geraamde bedrag (en dus zonder dat aan enige andere voorwaarde dient te worden voldaan) werden voorzien. Het gaat daarbij om:

– de onderhandelingsprocedure met bekendmaking voor 1° alle overheidsopdrachten voor leveringen en diensten welke het bedrag van de Europese publicatiedrempel (²⁶) – zijnde standaard 209 000 euro excl. BTW of uitzonderlijk 135 000 euro excl. BTW (voor de federale aanbestedende overheden met inbegrip van de Regie der Gebouwen, de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, het Rijksinstituut voor de sociale Verzekeringen der Zelfstandigen, het Rijksinstituut voor Ziekte – en Invaliditeitsverzekering, de Rijksdienst voor Pensioenen, de Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering, het Fonds voor de Beroepsziekten en de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (²⁷); maar deze verlaagde drempel geldt niet voor bepaalde diensten (²⁸)) – niet bereiken, 2° alle overheidsopdrachten voor werken dewelke het bedrag van 600 000 euro (²⁹) excl. BTW niet bereiken, 3° alle overheidsopdrachten in de speciale sectoren (³⁰) en 4° alle overheidsopdrachten in de sector ‘Defensie en Veiligheid’ (³¹);

– de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor 1° bepaalde overheidsopdrachten voor diensten (³²) waarvan de raming het bedrag van 209 000 euro excl. BTW niet bereikt (³³), 2° alle overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten waarvan het gunningsbedrag onder de 85 000 euro excl. BTW blijft (³⁴), 3° alle percelen, van een overheidsopdracht die qua waarde de Europese drempels bepaald in artikel 32 van het KB ‘Plaatsing’ niet bereikt, waarvan het ramingsbedrag minder bedraagt dan 30 000 euro excl. BTW – en op voorwaarde dat de som van al deze percelen minder bedraagt dan 20 % van de totale geraamde waarde van de overheidsopdracht- (³⁵) en 4° de overheidsopdrachten op aangenomen factuur die het bedrag van 8 500 euro excl. BTW niet overschrijden, waarbij de factuur dienst doet als bewijs van sluiting van de overheidsopdracht (³⁶) in toepassing van artikel 110, tweede lid, van het KB ‘Plaatsing’ (³⁷).

De Wet ‘Overheidsopdrachten’ voorziet naast de in supra opgesomde mogelijkheden nog in andere gevallen waarbij een aanbestedende overheid mag/kan kiezen voor de onderhandelingsprocedure met of zonder bekendmaking.

Opteren voor een onderhandelingsprocedure wanneer een aanbestedende overheid hiertoe de mogelijkheid heeft (deze procedure is immers nooit verplicht), biedt t.o.v. de andere procedures een aantal ontegensprekelijke voordelen in het kader van het succesvol aanbesteden van een overheidsopdracht. Waar de onderhandelingsprocedure zich in fine weliswaar kan beperken tot een evaluatie op dossier en een contractsluiting via briefwisseling (op afstand), laat deze procedure zelfs dan vooral toe om a priori alle kandidaturen of offertes conform te maken aan de gestelde eisen van het bestek aangezien de onderhandelingen voor, tijdens, en na de gunning kunnen plaatsvinden en kunnen slaan op alle elementen hernomen in de opdrachtdocumenten. Zo kan in de gevallen van administratieve vereenvoudiging, dringende behoeften, doelmatigheid of doeltreffendheid, of bij het vrijwaren van de financiële belangen van de overheid in een niet-concurrentiële of monopolistische omgeving de voorkeur gegeven worden aan een onderhandelingsprocedure om de gestelde doelen te bereiken.

De grotere soepelheid, en dus het verhoogde gebruiksgemak, draagt bij aan zijn succes en aan het slagen van vele overheidsopdrachten via deze procedure in de mate dat deze procedure toelaat om mogelijke struikelstenen of knelpunten te voorkomen of op te lossen en gegeven het feit dat deze procedure de valkuilen gekoppeld aan een inherent formalisme zoals dit bestaat in de andere procedures, kan vermijden.

Het is m.a.w. de logica zelf dat waar mogelijk de voorkeur wordt gegeven aan de onderhandelingsprocedure boven de andere procedures. En het is bijgevolg daarom dat deel II begint met de onderhandelingsprocedure, om vervolgens de beperkte en de open procedures te behandelen, maar slechts nadat de sleutelmomenten van marktverkenning en opstellen van de opdrachtdocumenten (technische specificaties, bestek, plannen, …) werden behandeld. Deze twee fasen van een overheidsopdrachtencyclus worden in de literatuur vaak anekdotisch behandeld, daar waar ze beiden vaak essentieel zijn voor niet alleen het succesvol plaatsen van een overheidsopdracht, maar ook het in goede banen leiden van de uitvoering van de afgesloten overheidsopdrachten. Van de kwaliteit van de marktverkenning zal vaak de correcte inschatting van de raming en de vaststelling van de technische specificaties afhangen, en de kwaliteit van de ontvangen offertes zal a priori slechts een weerspiegeling zijn van deze van de opdrachtdocumenten.

(6) BS 15 februari 2007, gewijzigd bij wet van 5 augustus 2011 (BS 29 augustus 2011) en door de wet van 28 mei 2014 (BS 28 mei 2014).

(7) BS 1 februari 2012, gewijzigd bij wet van 1 december 2013 (BS 13 december 2013) en door de wet van 15 mei 2014 (BS 28 mei 2014). Deze wet is deels het gevolg van het Groenboek omtrent de overheidsopdrachten inzake defensie, zoals aangenomen te Brussel op 23 september 2004 COM(2004) 608 finaal, welke, gestoeld op art. 346 van het VWEU (ex art. 296 EG) stelt dat lidstaten, waar het hun defensie en veiligheid betreft, voor redenen van veiligheid, kunnen afwijken van de bepalingen hernomen in de overheidsopdrachtenrichtlijnen.

(8) BS 21 juni 2013, gewijzigd bij wet van 4 december 2013 (BS 19 december 2013).

(9) BS 09 augustus 2011, gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014).

(10) BS 11 f februari 2013, gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014).

(11) BS 27 juni 2013, gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014).

(12) BS 1 februari 2012, gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014).

(13) BS 1 februari 2012.

(14) BS 14 februari 2013, gewijzigd bij koninklijk besluit van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014) en door het koninklijk besluit van 22 mei 2014 (BS 30 mei 2014).

(15) Dit begrip wordt niet meer gebruikt in de nieuwe regelgeving.

(16) Zie Infra, 58.

(17) Zie, omtrent de speciale sectoren, D. 

D’Hooghe

en E. 

Clymans

, De reglementering opdrachten in de nutssectoren: zin en onzin van een afzonderlijke reglementering, CDPK 2012, p. 340.

(18) Zie, omtrent de sector ‘Defensie en Veiligheid’, F. 

Judo

en J. 

Honnay

, Touwtrekken om een vredesdividend – De wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied in context geplaatst, CDPK 2012, p. 374.

(19) Wet van 19 december 2014 houdende de algemene uitgavenbegroting voor het begrotingsjaar 2015 (BS 29 december 2014).

(20) BS 20 januari 2014.

(21) Het koninklijk besluit van 22 mei 2014 tot wijziging van het ‘KB Utivoering’ houdt rekening met deze richtlijn voor wat de betalingsregels betreft.

(22) United Nations Commission on International Trade Law.

(23) Zie infra, nr. 58. – .

(24) Ministerieel besluit van 8 mei 2014 houdende overdracht van bevoegdheid door de Minister van Landsverdediging inzake het plaatsen en uitvoeren van overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, inzake vervreemding en diverse uitgaven (BS 27 mei 2014).

(25) Zie hieromtrent de beschouwingen aangaande subsidies in deel 4, infra, nr. 532. – e.v.

(26) Art. 26, § 2, 1°, d), van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’ en art. 32 en 105, § 2, 2°, van het KB ‘Plaatsing’, nieuwe drempels 2016.

(27) Bijlage 2 van het KB ‘Plaatsing’.

(28) Zijnde 1° de telecommunicatiediensten in de zin van categorie 5 van bijlage II, A, van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’ die betrekking hebben op diensten voor de transmissie van televisie – en radio – uitzendingen, op interconnectiediensten en op geïntegreerde telecommunicatiediensten die behoren tot de klassen 7524 tot 7526 van de CPC-classificatie; 2° de diensten voor onderzoek en ontwikkeling in de zin van categorie 8 van bijlage II, A, van diezelfde wet en 3° op de diensten bedoeld in bijlage II B, van diezelfde wet (o.m. bepaalde juridische diensten, investeringsdiensten, vormingsdiensten, …).

(29) Art. 26, § 2, 1°, d), van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’ en art. 105, § 2, 1°, van het KB ‘Plaatsing’.

(30) Art. 53, § 1, en 66, § 1, van de Wet ‘Overheidsopdrachten’.

(31) Art. 22 van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’.

(32) Met name de financiële diensten (verzekeringsdiensten, bankdiensten en diensten i.v.m. beleggingen – categorie 6 van de bijlage II, A van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’), de diensten inzake onderzoek en ontwikkeling (categorie 8 van diezelfde bijlage) en de diensten hernomen in bijlage II B van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’ (waaronder de juridische diensten – categorie 21 –, de diensten voor arbeidsbemiddeling – categorie 22 –, onderwijsdiensten – categorie 24 – en de diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening – categorie 25 –. Voor de diensten van categorie 6 is de toepasselijke drempel verlaagt tot 135 000 euro excl. BTW voor de overheidsopdrachten welke worden afgesloten door de federale aanbestedende overheden met inbegrip van de Regie der Gebouwen, de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, het Rijksinstituut voor de sociale Verzekeringen der Zelfstandigen, het Rijksinstituut voor Ziekte – en Invaliditeitsverzekering, de Rijksdienst voor Pensioenen, de Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering, het Fonds voor de Beroepsziekten en de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening.

(33) Art. 26, § 1, a), van de Wet ‘Defensie en Veiligheid’ en art. 105, § 1, 1°, van het KB ‘Plaatsing’, nieuwe drempels 2016.

(34) Art. 26, § 1, a), van diezelfde wet en art. 105, § 1, 2°, van ditzelfde koninklijk besluit.

(35) Art. 26, § 1, a), van diezelfde wet en art. 105, § 1, 3°, van ditzelfde koninklijk besluit.

(36) Art. 26, § 1, a), van diezelfde wet en art. 105, § 1, 4°, van ditzelfde koninklijk besluit.

(37) In welk geval geen enkel apart opdrachtdocument of overeenkomst voorafgaand aan de uitvoering van de overheidsopdracht wordt opgesteld. De aanvaarding van de factuur houdt de erkenning van het bestaan van de uitgevoerde overheidsopdracht in.

Hoofdstuk 1. Wat wordt verstaan onder ‘overheidsopdracht’?

Afdeling 1. – Definitie van een Overheidsopdracht.

9. – Definitie. Wat wordt verstaan onder ‘overheidsopdracht’?

Artikel 3, 1° van de Wet ‘Overheidsopdrachten’ omschrijft een ‘overheidsopdracht’ als "de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners en één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten" (³⁸).

Evenwel lijkt ons de volgende definitie duidelijker: een overheidsopdracht is een geschreven overeenkomst ten bezwarende titel die wordt afgesloten tussen een aanbestedende overheid, een overheidsbedrijf of een aanbestedende entiteit (gemeenschap, gewest, federale Staat, instelling van openbaar nut, provincie, gemeente, intercommunale, ... maar ook private instellingen in bepaalde gevallen) – de opdrachtgever van een werk – en een natuurlijk of rechtspersoon (aannemer, leverancier of dienstverlener), volgens hetwelke de opdrachtgever zich verzekert van de diensten van de tegenpartij teneinde werken, leveringen, diensten, een concessie van openbare werken of een promotieopdracht van werken te laten uitvoeren.

10. – Elementanalyse van de definitie. Deze definitie van een overheidsopdracht bevat drie elementen: 1° het bestaan van een overeenkomst, 2° een organiek criterium inzake de definitie van een aanbestedende overheid en 3° een materieel criterium inzake het voorwerp van de overeenkomst.

De wet ‘Overheidsopdrachten’ voorziet in een specifieke definitie van wat een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten is. Het detail hiervan wordt bekeken infra, nr. 23. – e.v.

Afdeling 2. – Het bestaan van een overeenkomst.

11. – Een geschreven overeenkomst. Het bestaan van een contractuele situatie welke synallagmatisch en bepaald is, wordt in beginsel vastgesteld door het bestaan van een geschreven overeenkomst.

Alhoewel de wet dit niet (meer) herneemt zijn de overheidsopdrachten geschreven overeenkomsten die zich voltrekken door de inhuring van werklieden (voor opdrachten van werken, concessies en promotieopdrachten van werken en de opdrachten voor diensten) of het afsluiten van een huur-, huurkoop-, of leasingovereenkomst voor producten (voor opdrachten voor leveringen, infra, nr. 27. – ).

Voor de kleinere opdrachten welke het bedrag van 8 500 euro excl. BTW niet overschrijden, is een geschreven overeenkomst niet vereist – alhoewel de partijen er steeds hun toevlucht toe kunnen nemen -; de overheidsopdrachten kunnen gesloten worden op basis van aangenomen facturen, welke het bewijs van de sluiting van de overheidsopdracht inhouden (³⁹).

Volledigheidshalve kan hierbij nog worden toegevoegd dat het begrip overheidsopdracht – "marché" werd overgenomen uit het Franse recht welke historisch gezien een grote invloed heeft uitgeoefend op het Belgisch administratief recht.

Deze overeenkomsten worden onder bezwarende titel afgesloten, wat inhoudt dat de betrokken partijen gehouden zijn tot wederzijdse tegenprestaties (⁴⁰).

12. – Overeenkomsten van bijzondere aard. De overheidsopdrachten zijn contracten van bijzondere aard, gezien ze worden afgesloten met een administratie (ook soms administratieve contracten genoemd). Zo kan gesteld worden dat:

1° ze in grote lijnen worden beheerst door de regels en principes van het burgerlijk recht (waarbij dit burgerlijk recht toegepast wordt als suppletief recht op de hiaten gelaten door de overheidsopdrachtenwetgeving en voor zover het administratief recht (⁴¹) en haar principes dit niet verbieden), net zoals de privaatrechtelijk afgesloten contracten, maar desalniettemin belangrijke uitzonderingen bevatten t.o.v. dit algemeen burgerlijk kader: zo worden de meeste privaatrechtelijke contracten gesloten o.b.v. wilsovereenstemming (eventueel mondeling) daar waar een overheidsopdracht steeds schriftelijk (⁴²) dient te worden afgesloten (behoudens deze o.b.v. aangenomen factuur); bij overheidsopdrachten kan de aanbestedende overheid eenzijdig de overheidsopdracht opzeggen of wijzigen, …

2° ze worden (af)gesloten tussen de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer op een van de wijzen voorzien in de artikelen 102 en 110 van het KB ‘Plaatsing’, zijnde ofwel door het toezenden van de kennisgevingsbrief (notificatie van de opdracht) welke de weerhouden opdrachtnemer in kennis stelt van de sluiting van de opdracht met hem (⁴³) ofwel door de ondertekening van de overeenkomst; voorafgaand hieraan, en buiten het geval van de culpa in contrahendo (⁴⁴) (infra), bindt niets de administratie tot de inschrijvers, maar eens de opdracht gesloten draagt de administratieve overheid een contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid t.o.v. de weerhouden inschrijver. Indien de administratie vervolgens zou willen afzien van de opdracht dient deze opdracht te worden opgezegd bij volle rechtsmacht (⁴⁵), wat desgevallend de schadeloosstelling van de opdrachtnemer inhoudt;

3° de aanbestedende overheid nooit verplicht is om, na een overheidsopdrachtenprocedure te hebben doorlopen, de opdracht te gunnen (of te sluiten) (⁴⁶): de aanbestedende overheid kan beslissen om (definitief of tijdelijk) niet te voldoen aan de uitgedrukte behoefte, om aan de behoefte op een andere wijze te voldoen of om een nieuwe of aangepaste overheidsopdrachtenprocedure op te starten;

4° de aanbestedende overheid, belast met haar taak van algemeen belang, en veelal een administratieve overheid zoals verstaan onder artikel 14 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State van 12 januari 1973, beschikt over bijzondere voorrechten, zelfs waar zij zelf bij de plaatsing van de overheidsopdrachten onderworpen is aan strikte regels.

Dit alles kadert in het idee dat de aanbestedende overheid dergelijke voorrechten geniet aangezien zij op dat moment een algemeen belang nastreeft. Daar waar tijdens de procedure of de uitvoering van de overheidsopdracht dit algemeen belang in conflict zou komen met het privaat belang van één van de inschrijvers, zal in principe het algemeen belang voorrang krijgen.

We vermelden hier evenwel dat daar waar de bestekken van de vorige eeuw zeer strikte eisen stelden aan de opdrachtnemers en vaak antagonistische verhoudingen inhielden tussen de partijen, de huidige bestekken meer de samenwerking tussen de verschillende partijen, en dus het principe van wederzijds vertrouwen, reflecteren. De opdrachtnemer wordt als het ware beschouwd als een "medewerker van de openbare dienst", gebaseerd op een principe van vertrouwen tussen de contractuele partijen.

13. – De overheidsopdrachten en de openbare orde. Is de overheidsopdrachtenwetgeving van openbare orde? M.a.w. stelt zich de vraag of deze wetgeving raakt aan de essentiële belangen van de Staat of de collectiviteit (⁴⁷),

Het resultaat van de overheidsopdrachtenprocedures is, voor alles, een overeenkomst, ook al worden de totstandkoming en (deels) de uitvoering ervan gekenmerkt door bijzondere bepalingen veroorzaakt door een reglementering welke tot voor kort steeds strikter werd en een stijgend formalisme welke het geheel van onderworpen publieke en private rechtspersonen bond.

De aard van deze overeenkomsten, deze van de betrokken (rechts-)personen, alsook hun voorwerp – en hun belang voor de (lokale) economie – maken dat ze zich situeren op het snijvlak van meerdere rechtsdisciplines waaronder het administratief recht, het economisch publiekrecht en het begrotingsrecht. De vraag omtrent het al dan niet dwingend karakter van deze wetgeving, of de vraag of deze wetgeving in haar geheel of bepaalde delen ervan van openbare orde zijn, is dan ook legio.

Noch de wetten inzake overheidsopdrachten, noch de toepasselijke reglementering stellen dat de overheidsopdrachten van openbare orde zijn. A contrario kan opgemerkt worden dat meerdere bepalingen in de regelgeving toelaten om aanpassingen door te voeren aan de overeenkomst (bijaktes of eenzijdige wijzigingen (⁴⁸)) alsook aan de bepalingen hernomen in de reglementering zelf, alhoewel deze a priori van toepassing zijn op alle overheidsopdrachten (⁴⁹). Wat ertoe leidt te stellen dat het geheel niet van openbare orde is. Meer nog, het wetgevend en reglementair kader inzake overheidsopdrachten dient beschouwd te worden als een voetstuk, een minimaal uitgangspunt inzake organisatie en reglementair kader voor de toekomstige contractuele banden tussen de aanbestedende overheden en de marktdeelnemers. Dit moet de aanbestedende overheid toelaten om in toepassing van het principe van de contractuele vrijheid een autonoom contractueel kader op te stellen welke haar in staat stelt haar behoefte optimaal te voldoen, maar dit binnen de beperkingen opgelegd vanuit 1° het wettelijk en reglementair kader, 2° de openbare orde, en 3° de goede zeden.

Maar, daar waar mededinging zoals hernomen in artikel 5 van de Wet ‘Overheidsopdrachten’ mogelijk is tussen de marktdeelnemers die meedingen in deze overheidsopdrachten, kadert deze materie in het Europees regelgevend dispositief en is het bijgevolg onderworpen aan de basisbeginselen van het Europese rechtsbestel, in het bijzonder het Communautair algemeen rechtsbeginsel van de vrije mededinging (⁵⁰). De Raad van State heeft daaromtrent in meerdere arresten gesteld dat de bepalingen welke gericht zijn op het respecteren en toepassen van het principe van de vrije mededinging van openbare orde zijn (⁵¹). Het behoeft bijgevolg geen twijfel dat elke miskenning van het principe van mededinging op elk moment in een rechtsgeding kan opgeworpen worden. Het Hof van Cassatie oordeelde op identieke wijze toen het, in het arrest van 29 juni 2012 (⁵²) inzake overheidsopdrachten, stelde dat de eiseres, "ongeacht de middelen die zij aan de bodemrechter heeft voorgelegd, het recht heeft om tegen het arrest een middel aan te voeren dat voor het eerst voor het Hof mag worden opgeworpen omdat het is afgeleid uit de schending van bepalingen van openbare orde, gezien het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende inschrijvers, dat noodzakelijk is voor de daadwerkelijke mededinging, vastgelegd bij artikel 1, § 1, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en door de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de hoeksteen vormt van de regelgeving van de overheidsopdrachten en van openbare orde is". Door verwijzing naar de artikelen 10 en 11 van de Grondwet wierp eiseres in dit geschil de miskenning van het algemeen beginsel van mededinging door de aanbestedende overheid op wat impliceerde dat het beginsel van gelijke behandeling (van toepassing op de inschrijvers) en het verbod op discriminatie (welke van openbare orde is) welke moeten leiden tot een daadwerkelijke mededinging, gekoppeld aan artikel 159 van de Grondwet (welke van openbare orde is), het artikel 1 van de wet van 24 december 1993 (nu artikel 5 Wet ‘Overheidsopdrachten’ – welke van openbare orde is), alsmede meerdere reglementaire bepalingen hernomen in het koninklijk besluit van 8 januari 1996, miskend werden.

Bij overheidsopdrachten kunnen geschillen opduiken tijdens de uitvoering of na beëindiging ervan (betaling, waarborg, …). Inzake de betalingen geldt hierbij als constante rechtspraak van het Grondwettelijk Hof (⁵³) dat artikel 1, eerste lid, van de wet van 6 februari 1970 betreffende de verjaring van schuldvorderingen ten laste of ten voordele van de Staat en de provinciën en artikel 100, eerste lid, van de Gecoördineerde wetten op de Rijkscomptabiliteit van 17 juli 1991, welke de bepalingen hernemen aangaande de verjaring van de schulden van de publieke autoriteiten, van openbare orde zijn (⁵⁴). Hieruit kan evenwel geenszins afgeleid worden dat (o.b.v. een bepaalde ‘besmettingstheorie’) de bepalingen aangaande betalingen hernomen in de wetgeving overheidsopdrachten, m.n. de artikelen 95, 127 en 160 van het KB ‘Uitvoering’ (vroeger artikel 15 A.A.V., zoals hernomen in bijlage aan het koninklijk besluit van 26 september 1996), ook van openbare orde zouden zijn.

In een arrest van 9 oktober 2009 (⁵⁵), stelde het Hof van Beroep te Bergen, inzake de betalingsvoorwaarden van de schuldvordering van de opdrachtnemer door de aanbestedende overheid dat "het karakter van openbare orde van de regelgeving zich ook hecht aan de vernoemde bepalingen in het bijzonder lastenboek" (⁵⁶), waarbij verwezen werd naar artikel 15, § 1, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (bijlage aan het koninklijk besluit van 26 september 1996), welke voor de opdrachten voor werken hernomen wordt in artikel 95 van het KB ‘Uitvoering’ van 14 januari 2013. In tegenspraak met dit arrest, lijkt het ons evenwel niet zo te zijn dat artikel 95, welke onder meer de betalingstermijnen oplegt (welke o.b.v. art. 9, § 2 van ditzelfde besluit in principe niet kunnen verlengd worden in de opdrachtdocumenten), van openbare orde zou zijn. Deze bepaling heeft immers slechts als opzet om te vermijden dat door laattijdige betaling de opdrachtnemer in financiële problemen zou komen, en bijkomend dat laattijdige betalingen effectief aanleiding zouden geven tot de betaling van verwijlinteresten. Immers, het gegeven dat het verbod op betalingstermijnverlenging zoals bepaald in artikel 9, § 2 van het KB ‘Uitvoering’ in dezelfde paragraaf reeds een tempering bevat op dit verbod (de betalingstermijnen kunnen onder bepaalde voorwaarden worden verlengd), ontkracht het openbaar orde-karakter van dit artikel en dus ook van het artikel 95 (⁵⁷).

We merken hierbij op dat het artikel 15, § 1, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden waarnaar het hof van beroep verwees, ook voorzag in de mogelijkheid om de betalingstermijnen te verlengen in het geval van een overheidsopdracht afgesloten volgens een onderhandelingsprocedure.

14. – Ongelijkheid der partijen. Bij overheidsopdrachten worden, in tegenstelling tot privaatrechtelijke overeenkomsten waar de gelijkheid der partijen de regel is, de partijen niet op gelijke voet geplaatst. Gezien het algemeen belang kan de administratie contractuele bepalingen opleggen die in privaatrechtelijke contracten als overdreven of onaanvaardbaar zouden worden beschouwd.

Zo kan een administratie, in haar nastreven van het algemeen belang, eenzijdig wijzigingen aanbrengen aan de uitvoering van de overheidsopdracht, maar enkel voor zover zij het voorwerp van de opdracht niet wijzigt en voor zover zo nodig wordt voorzien in een passende compensatie voor de opdrachtnemer. Of zo kan de administratie voor gelijkaardige motieven het contract eenzijdig opzeggen, zelfs zonder fout van de opdrachtnemer (en steeds mits compensatie). De administratieve overheid draagt inderdaad nooit een verplichting tot gunning en/of sluiting van een geplaatste overheidsopdracht, ze kan steeds afzien van de overheidsopdracht of beslissen om de opdracht stop te zetten en deze (eventueel via een gewijzigde procedure) herop te starten (⁵⁸).

Afdeling 3. – Definitie van de voornaamste basisprincipes

15. – Basisbegrippen (⁵⁹). Vertrekkend van de definitie overheidsopdrachten zullen hier een aantal basisbegrippen worden uitgelegd (⁶⁰):

1° een overheidsopdracht wordt omschreven als "de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners en één of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten" (⁶¹);

Zoals later zal gezien worden wordt er een onderscheid gemaakt tussen overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten. Dit onderscheid is vooral zichtbaar op het vlak van publiciteitsdrempels, uitvoering regels, … Deze overheidsopdrachten worden afgesloten met aannemers (werken), leveranciers (leveringen) of dienstverleners. Deze derden kunnen in de (contractuele) relatie met de aanbestedende overheid – opdrachtgever – achtereenvolgens evolueren van kandidaten, over inschrijvers tot opdrachtnemers (⁶²);

2° onder kandidaat wordt verstaan: "de aannemer, leverancier of dienstverlener die een aanvraag tot deelneming indient met het oog op zijn selectie voor een opdracht, een lijst van geselecteerden of een kwalificatiesysteem";

De selectie slaat daarbij op: "de beslissing van de aanbestedende overheid tot keuze van de kandidaten of inschrijvers op grond van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie", m.a.w. deze beslissing wordt genomen o.b.v. een kwaliteitsonderzoek van de geïnteresseerde kandidaat of inschrijver. Dit kwaliteitsonderzoek kan slaan op het toegangsrecht (geen veroordeling, voldaan hebben aan de sociale zekerheidsvereisten, voldaan hebben aan de fiscale verplichtingen), de economische en financiële bekwaamheid, de technische of beroepsbekwaamheid (⁶³);

3° de inschrijver is "de aannemer, leverancier, dienstverlener of geselecteerde die een offerte indient voor een opdracht". Onder offerte wordt dan verstaan: "de verbintenis van de inschrijver om de opdracht uit te voeren op grond van de opdrachtdocumenten en tegen de voorwaarden die hij biedt" (⁶⁴);

4° de opdrachtdocumenten zijn "de documenten die op de opdracht toepasselijk zijn, met inbegrip van alle aanvullende en andere documenten waarnaar deze verwijzen. In voorkomend geval omvatten ze de aankondiging van opdracht, het bestek dat de bijzondere bepalingen bevat die op de opdracht toepasselijk zijn en de door de partijen ondertekende overeenkomst. Bij een ontwerpenwedstrijd worden deze documenten wedstrijddocumenten genoemd en bij een concessie voor openbare werken concessiedocumenten" (⁶⁵); er bestaat geen specifieke definitie van een bestek of lastenboek, maar er kan wel gesteld worden dat dergelijk document een aantal minimale rubrieken dient te bevatten, m.n. het voorwerp van de opdracht, de gunningsprocedure (zie definitie hieronder), de aanbestedende overheid (zie definitie hieronder), de prijszetting, adresgegevens en modaliteiten voor het indienen van de offertes, de uitvoeringstermijnen, de technische specificaties eigen aan de opdracht, … Dit document wordt opgesteld in het kader van het reglementair gedeelte van de plaatsing van de overheidsopdracht – voorafgaand aan de sluiting van de opdracht – maar baseert zich op de bepalingen hernomen in het KB ‘Uitvoering’ aangezien een groot gedeelte van de bepalingen hernomen in dit document zullen slaan op de uitvoering van de opdracht (bepalen van rechten en plichten bij de uitvoering);

5° de opdrachtnemer is "de inschrijver met wie de opdracht is gesloten" (⁶⁶);

6° met aanbestedende overheid wordt bedoeld de Staat, de territoriale lichamen (deelstaten, provincies, gemeenten, …), de publiekrechtelijke instellingen, de personen of organisaties/instellingen welke werden opgericht met een specifiek doel van algemeen belang en die (in hoofdzaak) gefinancierd of gecontroleerd worden door publiekrechtelijke overheden of instellingen (⁶⁷); de aanbestedende overheid is de overheid welke de overheidsopdracht plaatst en sluit en die de uitvoering van deze overheidsopdracht begeleidt of laat begeleiden; in de praktijk kan diegene die daar binnen de aanbestedende rechtspersoon a priori voor verantwoordelijk is, deze verantwoordelijkheid delegeren (bv. op federaal of deelstatenniveau delegeert de minister dit aan personen of diensten binnen zijn organisatie) die in zijn naam en voor zijn rekening ageren (aankoopdienst, leidende dienst, …);

7° Het overheidsbedrijf is "elke onderneming die een activiteit in de sectoren water, energie (gas, warmte en elektriciteit), vervoer en postdiensten (Titel III Wet) uitoefent waarop de aanbestedende overheden rechtstreeks of onrechtstreeks een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of in de onderneming geldende voorschriften" (⁶⁸);

8° de (reglementaire) procedure welke door een aanbestedende overheid, overheidsbedrijf of aanbestedende entiteit gevolgd wordt om tot een overeenkomst te komen (sluiting) wordt de ‘Plaatsing van een overheidsopdracht’ genoemd. Deze ‘Plaatsing’ kan gebeuren volgens bepaalde gunningsprocedures welke hierna worden gedefinieerd(9° tot 14°);

9° de onderhandelingsprocedure, zijnde "de gunningsprocedure waarbij de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf de door haar gekozen aannemers, leveranciers of dienstverleners raadpleegt en over de voorwaarden van de opdracht onderhandelt met één of meer van hen";

Deze procedure kan gevoerd worden met of zonder bekendmaking. Volgens de omschrijving hernomen in artikel 3, 8° van de Wet ‘Overheidsopdrachten’, is een onderhandelingsprocedure met bekendmaking "de gunningsprocedure waarbij elke aannemer, leverancier of dienstverlener een aanvraag tot deelneming mag indienen, waarbij alleen de geselecteerden een offerte mogen indienen en waarbij over de voorwaarden van de opdracht kan worden onderhandeld met de inschrijvers" (⁶⁹);

10° de beperkte procedure, zijnde "de gunningsprocedure waarbij elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener een aanvraag tot deelneming mag indienen en waarbij alleen de door de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen en aanwezig mogen zijn op de openingszitting van de offertes" (⁷⁰);

11° de open procedure, zijnde "de gunningsprocedure waarbij elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener een offerte mag indienen en waarbij de openingszitting van de offertes openbaar is" (⁷¹);

12° de aanbesteding, zijnde de vorm van gunningsprocedure die wordt geplaatst door de aanbestedende overheid, waarbij deze overheidsopdracht "dient die te worden gegund aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend" (⁷²) (dus aan diegene die de laagste prijs heeft geboden, voor zover de offerte van deze inschrijver voldoet aan alle eisen gesteld door de opdrachtgever);

13° de offerteaanvraag, zijnde de vorm van gunningsprocedure die wordt geplaatst door de aanbestedende overheid, waarbij deze overheidsopdracht "dient die te worden gegund aan de inschrijver die de regelmatige offerte heeft ingediend die de economisch voordeligste is vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, rekening houdende met de gunningscriteria" (⁷³) (dus de offerte welke, alles in aanmerking genomen, de meeste toegevoegde waarde creëert); "de gunningscriteria moeten in de aankondiging van opdracht of in een ander opdrachtdocument zijn vermeld; deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht en een objectieve vergelijking van de offertes mogelijk maken op basis van een waardeoordeel (⁷⁴); de criteria zijn bijvoorbeeld de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de sociale overwegingen, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de nazorg en technische bijstand, de leveringsdatum en de leverings- of uitvoeringstermijn, de waarborgen inzake wisselstukken en de bevoorradingszekerheid" (⁷⁵);

14° de concurrentiedialoog, zijnde de "de gunningsprocedure waaraan elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener mag vragen om deel te nemen en waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten, teneinde één of meer oplossingen uit te werken die aan de behoeften van de aanbestedende overheid beantwoorden en op grond waarvan de gekozen kandidaten zullen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen" (⁷⁶).

Afdeling 4. – De Wet ‘Overheidsopdrachten is niet (geheel of gedeeltelijk) van toepassing op …

16. – Artikelen 17 en 18 van de Wet ‘Overheidsopdrachten’. Het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten wordt beperkt door de bepalingen hernomen in de artikelen 17 en 18 van de wet.

17. – Artikel 17. Het artikel 17 sluit bepaalde opdrachten uit van het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten wanneer deze worden geplaatst volgens specifieke procedurevoorschriften, verschillend van deze hernomen in de Wet ‘Overheidsopdrachten’.

Het gaat daarbij om