Wet & Duiding Kids-Codex Boek II: Personen- en Familierecht - Tweede bijgewerkte editie

By Geert Jocqué, Yves Haeck, Maria-Clara Van den Bossche and 10 more

In dit tweede deel van de KIDS-Codex worden alle bepalingen uit het personen- en familierecht in verband met kinderen en minderjarigen behandeld en becommentarieerd. Zie inhoudstafel
* De vijfdelige KIDS-Codex bundelt op unieke wijze de belangrijkste regelgeving in verband met minderjarigen: het is het allereerste wetboek dat specifiek de invalshoek van minderjarigen hanteert. Deze teksten betreffen steeds de positie, de rechten en de plichten van minderjarigen. Per thema wordt niet alleen de relevante – Internationale én Belgische – wetgeving weergegeven.

Deze worden tevens voorzien van een commentaar, met de meeste zorg opgesteld door experten in de specifieke deelmateries.
Deze commentaren vormen een waardevolle duiding bij de wetteksten, doordat ze zowel de toepassing ervan in rechtspraak als de opvattingen in de rechtsleer belichten.
De Codex kent volgende thematische opdeling:
I Kinderrechten in de Grondwet, Implementatie van het IVRK, Wet betreffende familie- en jeugdrechtbanken, Jeugdrecht, Minderjarigen en het procesrecht
II Personen- en Familierecht
III  Onderwijsrecht, Vrijetijdsrecht, Vreemdelingenrecht
IV  Strafrecht, Strafprocesrecht
V  Arbeidsrecht,  Socialezekerheidsrecht, Gezondheidsrecht

• Language: Nederlands
• Publisher: Uitgeverij Larcier
• Release date: Jun 10, 2014
• ISBN: 9782804473679

Book preview

(art. 45)

Personen- en familierecht

Inhoudsopgave

A. Afstamming

B. Adoptie

C. Ouderlijk gezag

D. Alimentatie voor kinderen

E. Onrechtmatige daad (familiale verzekering)

F. Bekwaamheid

G. Huwelijk en samenleven

H. Naam

I. Voogdij

J. Internationale parentale ontvoeringen

A. Afstamming

Inhoudsopgave

1. Internationaal recht

2. Intern recht

1. Internationaal recht

Verdrag 20 november 1989 – Rechten van het Kind (uittreksel art. 3, 7)

Verdrag 4 november 1950 – EVRM (uittreksel art. 8)

Verdrag 20 november 1989 inzake de rechten van het kind opgemaakt te New-York (B.S. 17 januari 1992)

Annotatie in verband met de inwerkingtreding  1. Goedgekeurd bij Decr. Vl. R. 15 mei 1991, B.S., 13 juli 1991

Annotatie in verband met de inwerkingtreding  2. Goedgekeurd bij Decr. W. R. 25 juni 1991, B.S., 9 augustus 1991

Annotatie in verband met de inwerkingtreding  3. Goedgekeurd bij Decr. D. R. 3 juli 1991, B.S., 5 september 1991

Annotatie in verband met de inwerkingtreding  4. Goedgekeurd bij wet 25 november 1991, B.S., 17 januari 1992

(Uittreksel)

DEEL I

Art. 3.

1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.

2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.

3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.

Christine Melkebeek

1. Het belang van het kind

Artikel 3 IVRK aangaande het belang van het kind wordt getypeerd als één van de beschaafdste, maar blijkens de praktijk ook één van de meest hypocriete beginselen van het recht. Buiten het familierecht heeft het beginsel geen enkele betekenis en binnen het familierecht is het maar al te vaak een manipulatief en disciplinerend middel (D.

Pessers

, Vaderrechten, moederrechten, verzorgersrechten, Nemesis 1987, 1). Het feit dat kinderen op papier rechten hebben betekent niet veel, wanneer deze rechten niet gerealiseerd worden (J.

Beno-Lefevre

, L’accès des enfants à la Cour européenne des droits de l’Homme, J.dr.jeun. 2008, 12, nr. 272). Het belang van het kind zou kunnen gedefinieerd worden als een geheel van elementen die een harmonieuze ontwikkeling van het kind naar volwassenheid zouden moeten kunnen bevorderen op korte of langere termijn (C.

De Noyelle

, Beoordelingscriteria voor een verblijfsregeling - een persoonlijke kijk vanuit de praktijk in C.v.b.i.d Rechten (ed.), Verblijfsregeling, C.B.R., Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2008, 56).

Artikel 3 IVRK stelt dat het belang van het kind de eerste overweging moet zijn bij het nemen van om het even welke beslissing betreffende het kind. Nadere preciseringen omtrent het begrip belang van het kind vinden we niet terug in het verdrag. In geval van betwisting zal het bijgevolg aan de rechter toekomen dit begrip in te vullen volgens het toepasselijke nationale of internationale recht. Aangezien het een wisselend evolutief begrip is dat een zeker aantal waarden weerspiegelt, zal dat uiteraard tot zeer verschillende interpretaties aanleiding geven.

Het belang van het kind is natuurlijk in essentie een open norm die onderhevig is aan nadere invulling en concretisering. Welnu, het belang van het kind wordt in de rechtspraak en rechtsleer meestal afgetoetst aan de hand van twee criteria, enerzijds de socialisering en anderzijds de continuïteit in de opvoeding (G.

Maes

, Het grondrecht op geloofsopvoeding van minderjarigen, een evenwichtsoefening tussen de rechten van de ouders en de eigen betrokkenheid van de minderjarige, TJK 2006/3, 228-230; Jeugdrb. Brugge 26 januari 2012, TJK 2013/3,250-259, noot R.

Vasseur

Onenigheid tussen gescheiden ouders met betrekking tot de levensbeschouwelijke opvoeding van hun kinderen: potentiële criteria ter nadere invulling van het belang van het kind).

2. Zwak controlemechanisme

Het is bijzonder jammer te moeten vaststellen dat het controlemechanisme op de uitvoering van het verdrag, zijnde het VN-Comité voor de Rechten van het Kind, waaraan de verdragsluitende staten eerst na twee jaar en vervolgens elke vijf jaar moeten rapporteren, als vrij laks kan bestempeld worden. Er bestaat geen klachtenmogelijkheid, noch van Staat tegen Staat, noch van individu tegen Staat. Evenmin bestaat de mogelijkheid geschillen voor te leggen aan het Internationale Gerechtshof (K.

Adriaenssens

, De rechten van het kind, RW 1991-92, 1108-1118).

3. Directe werking van artikel 3 IVRK?

Volgens Krings kan onmogelijk directe werking worden toegekend aan een bepaling met zulke vage bewoordingen. Een wetgevende tussenkomst is vereist om de juiste draagwijdte hiervan te bepalen en de grenzen af te bakenen (E.

Krings

, Mise en oeuvre de la Convention Internationale des droits de l’enfant en droit interne, La Convention des droits de l’enfant et la Belgique, Rapport studiedag over dit verdrag, U.C.L. 30 november 1991, 21).

In België zien we een waaier van diverse tegenstrijdige rechtspraak m.b.t. de directe werking van het IVRK.

In de arresten van 4 november 1999 heeft het Hof van Cassatie de vraag naar directe werking van artikel 3 IVRK zeer duidelijk negatief beantwoord door te oordelen (...) dat die bepalingen, ook al kunnen zij nuttig zijn bij de interpretatie van de teksten, op zichzelf niet voldoende nauwkeurig en volledig zijn om directe werking te hebben omdat zij verscheidene mogelijkheden aan de Staat laten om aan het belang van het kind te voldoen: dat zij niet kunnen gelden als bron van subjectieve rechten en verplichtingen voor particulieren; dat zij inzonderheid de mogelijkheid open laten voor de verbonden Staten en overheden om te bepalen hoe de belangen van het kind het best worden beschermd i.v.m. de wijze waarop de biologische afstamming wordt vastgesteld (Cass. 4 november 1999, RW 2000-01, 232; Cass. 4 november 1999, RW 2000-01, p. 232, noot A.

Vandaele

). Een uitspraak in dezelfde zin zien we het in het arrest van 22 april 1997, waarin het Hof stelde dat de rol van de Staat bij het waarborgen van het belang van het kind, zoals voorzien in artikel 3, § 2 IVRK, slechts aanvullend is (Brussel 22 april 1997, JLMB 1999, 321). In het arrest van 14 oktober 2003 (Arr.Cass. 2003, nr. 498) gebruikt het Hof artikel 3 IVRK wel als toetsingsgrond, wat sommigen doet besluiten dat het Hof hieraan wel directe werking toeschrijft (A.

Vandaele

, Artikel 3 IVRK, KIDS I, 15) of minstens dat een uitdrukkelijk standpunt over de rechtstreekse toepasselijkheid achterwege blijft (P.

Lemmens

, De rechten van het kind als grondrechten in de Belgische rechtsorde in W.

Vandenhole

(ed.), Kinderrechten in België, Antwerpen, Intersentia, 2008, 50; K.

Herbots

en J.

Put

, De grondwettelijke verankering van kinderrechten, TJK 2010/1, 14).

In vroegere rechtspraak van het Hof van Cassatie werd de directe werking van een aantal bepalingen van het IVRK, met name van artikel 21 IVRK (Cass. 4 november 1993, Arr.Cass. 1993, 919 en RW 1994-95, 30; over deze verdragsbepaling, zie infrain dit hoofdstuk, B. Adoptie) en artikel 9, § 2 IVRK (Cass. 11 maart 1994, Arr.Cass. 1994, 253) op eenzelfde impliciete wijze erkend.

Ook de Raad van State heeft de directe werking van de artikelen 3, 9 en 20 IVRK ontkend. Meer nog, sommige arresten stellend dat het IVRK geen gevolgen creëert in intern recht (RvS 11 juni 1996, D.O., nr. 60.010, onuitg.; RvS 20 maart 1997, E.N., nr. 65.348, onuitg.).

4. Vonnissen en arresten die steunen op het concept van het belang van het kind, zoals neergelegd in artikel 3 IVRK

De jeugdrechtbank te Luik besliste dat de normale procedureregels, toepasselijk bij een beslechting van een beslissing van de directeur bij de hulpverlening aan de jeugd, moesten wijken op grond van artikel 3 IVRK (Jeugdrb. Luik 17 april 1997, RRD 1997, 335). In casu achtte de jeugdrechter te Luik zichzelf en niet de jeugdrechter te Neufchâteau bevoegd, omdat het meisje in kwestie volledig gebroken had met haar moeder en ze in een home verbleef dicht bij de Luikse regio.

De jeugdrechtbank in Verviers achtte het niet conform het belang van het kind om aan een vader - die in het leven van het kind op elk vlak totaal afwezig is - toe te staan van op afstand en volgens zijn willekeur keuzen op te dringen. Het kind is toch niet in staat deze keuzen volledig na te komen gelet op het milieu waarin het sinds zijn prille jeugd verkeert, precies wegens het onvermogen van zijn ouders. De jeugdrechtbank vond dat de inschrijving van het kind voor een cursus zedenleer niet in strijd was met de filosofische overtuiging van zijn biologische ouders. De jeugdrechtbank besliste dat enerzijds artikel 3 IVRK en anderzijds artikel 18 IVRK zich tegen het verzoek van de vader verzetten (Jeugdrb. Verviers 2 december 1998, JLMB 1999, 1443).

In sommige arresten baseerde het Grondwettelijk Hof zijn redenering o.a. op artikel 3 IVRK om de ingeroepen wilsbepalingen ongrondwettig te verklaren (Arbitragehof 14 juli 1994, arrest nr. 62/94, KInderrechtengiDS, deel 3, 3.2.3, 27, AA 1994, 815 en JLMB 1995,174-179, noot D.

Pire

, A propos des arrêts de la Cour d’arbitrage en matière de filiation et de leurs effets, lorsqu’ils sont rendus sur questions préjudicielles; Arbitragehof 6 juni 1996, arrest nr. 36/96, KInderrechtengiDS, deel 3, 3.2.3, 40, AA 1996, 471 en RW 1996-97,1249, noot F.

Aps

). In een adoptiezaak verwees het Hof naar het belang van het kind, zoals neergelegd in artikel 21 IVRK (Arbitragehof 20 mei 1998, arrest nr. 50/98, AA 1998, 613; zie infra in dit hoofdstuk, B. Adoptie, 1. Internationaal recht, commentaar bij art. 21 IVRK).

In het Cassatiearrest van 16 januari 2009 (RABG 2009, 858-863, noot E.

De Maeyer

, C.

Vergauwe

, T.Fam. 2009/4, 91-93, noot R.

Vasseur

, RW 2009-10, 1692- 1701, noot L.

Stevens

) werd artikel 3 IVRK ingeroepen. In casu ging het om artikel 375bis BW dat een recht op persoonlijk contact toekent aan iedere persoon die kan aantonen dat hij een bijzondere affectieve band heeft met het kind. Zelfs al toont de derde, die een recht op persoonlijk contact claimt, aan dat er zeer goede redenen zijn voor zijn verzoek en wordt de bijzondere affectieve band meer dan voldoende aangetoond, dan nog is het inwilligen van zijn verzoek pas verantwoord als het belang van het kind daarmee gediend is. Op die manier paste het Hof zijn rechtspraak toe m.b.t. de draagwijdte en functie van artikel 3 IVRK. Voormeld artikel dat geen directe werking heeft, dient immers beschouwd als interpretatieve bepaling, in aanvulling op en in samenlezing met andere nationale of internationale bepalingen. Vanuit deze optiek heeft het Hof ervoor geopteerd de mogelijkheid tot het installeren van een recht op persoonlijk contact in gevallen waarin de bijzondere affectieve band van het kind met de verzoeker niet (meer) bestaat, niet a priori uit te sluiten. In dergelijke gevallen dient de jeugdrechtbank geval per geval te beslissen of de installering van een recht op persoonlijk contact in het belang van het kind kan worden geacht. Gelet op de concrete feitenconstellatie en de bewoordingen van het arrest lijkt het Hof daarbij wel uit te gaan van een daadwerkelijke affectieve band van de verzoeker jegens het kind.

5. Het belang van het kind in het nieuwe afstammingsrecht

In het nieuwe afstammingsrecht wordt het belang van het kind - anders dan voorheen - enkel beoordeeld wanneer de kinderen één jaar of ouder zijn (waren) op het ogenblik van de inleiding van de afstammingsprocedure (G.

Verschelden

, Deel III. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht in P.

Senaeve

, F.

Swennen

en G.

Verschelden

( eds

.

), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen,

C.B.R.

, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, 138).

De regel die inhoudt dat de rechter, in het geding na toestemmingsweigering tot erkenning, geen controle kan uitoefenen op het belang van het kind bij de vaststelling van die afstamming wanneer het kind jonger is dan één jaar op het ogenblik van de gedinginleiding (art. 329bis, § 2, derde lid BW), is strijdig met het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel (art. 10-11 Gw.); (GwH 16 december 2010, nr. 144/2010, BS 14 februari 2011, 11196, Act.dr.fam. 2011, 2, noot N.

Massager

, RABG 2011, 883, noot E.

De Maeyer

en C.

Vergauwen

, RW 2010-11, 894, RTDF 2011, 118, TGR-TWVR 2011, 166, T.Fam. 2011, 56, noot F. S

WENNEN

). Want ofwel had de lijn moeten doorgetrokken worden en de opportuniteitscontrole volledig achterwege gelaten worden, zodat de wettelijke en de vrijwillige wijzen van vaststelling van de afstamming zoveel mogelijk werden gelijkgeschakeld. Ofwel had de wetgever de toets aan het belang van het kind altijd moeten mogelijk maken. De verschillende behandeling kan bezwaarlijk gerechtvaardigd worden door te stellen dat een erkenning of een gerechtelijke vaststelling die niet snel gebeurt, een aanwijzing zou kunnen zijn dat zij het belang van het kind niet dient (verslag namens de commissie justitie, Parl.St. Senaat 2005-2006, nr. 3-1402/007-3; C.

Melkebeek

, Waar zit het verschil in behandeling tussen een kind van 364 dagen en een kind van 366 dagen oud? (noot onder GwH 16 december 2010 …), TJK 2011/2, p. 140).

De regel die inhoudt dat de rechter, in een geding tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot ingeleid door de persoon die het vaderschap opeist, bij de daarmee gepaard gaande vaststelling van diens vaderschap waartegen de moeder zich verzet, geen controle kan uitoefenen op het belang dat het kind heeft bij de vaststelling van die afstamming wanneer het kind jonger is dan één jaar op het ogenblik van de gedinginleiding (art. 332quinquies, § 2, eerste lid BW), is strijdig met het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel (art. 10-11 Gw.; GwH 3 mei 2012, nr. 61/2012, BS 1 augustus 2012, 45501, Act.dr.fam. 2012, 135, noot, RTDF 2012, 704, RW 2011-12, 1827).

De regel die de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap waaruit een absoluut huwelijksbeletsel met de moeder zou blijken, verhindert, ook indien de rechter oordeelt dat de vaststelling van de afstamming overeenstemt met de belangen van het kind, is strijdig met het grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel (art. 10-11 Gw., GwH 9 augustus 2012, nr. 103/2012, BS 26 september 2012, 59225, Act.dr.fam. 2012, 150, noot A.-

Ch. Van Gysel

, JLMB 2012, 1281, noot P.

Martens

, T.Fam. 2012, 219, noot T.

Wuyts

en J.dr.jeun. 2012, afl. 319, 35, noot G.

Mathieu

en A.-C.

Rasson

).

Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 7 maart 2013, stelt de tiende opeenvolgende schending van de Grondwet door een bepaling van het afstammingsrecht vast. De regel die stelt dat de rechtbank de vordering tot onderzoek naar het ouderschap slechts afwijst indien de vaststelling van de afstamming, kennelijk strijdig is met de belangen van het kind (art. 332quinquies, § 2, eerste lid BW), in die zin geïnterpreteerd dat hij de rechter slechts een marginale toetsing van het belang van het kind toestaat, schendt het grondwettelijk beginsel dat het belang van het kind de eerste overweging is bij elke beslissing die het kind aangaat (art. 22bis, vierde lid Gw., GwH 7 maart 2013, nr. 30/2013, zie G.

Verschelden

, Volle toetsing van belang kind noodzakelijk bij vaderschapsonderzoek, De Juristenkrant 2013, nr. 267, 4-5).

Het Grondwettelijk Hof heeft de ontstaansgeschiedenis van de marginale rechterlijke toetsing in gedingen tot onderzoek naar het ouderschap, zoals ingevoerd door de wet van 1 juli 2006, in beeld gebracht. In dat raam spreekt het Hof meermaals over opmerkingen, waarbij het deze de ene keer omstandig citeert en de andere keer bonding samenvat. Het maakt evenwel geen onderscheid tussen opmerkingen van de parlementsleden enerzijds en opmerking van professor Swennen anderzijds. In de subcommissie Familierecht van de Kamer van Volksvertegenwoordigers heeft laatstgenoemde eerst mondeling verdedigd dat bij de oorspronkelijke afstamming de biologische waarheid mag overwegen, zodat er in zijn optiek nooit een toetsing aan het belang van het kind hoeft te zijn. Merkwaardig is dat het Grondwettelijk Hof met zoveel woorden de zienswijze van professor Swennen weergeeft – evenwel zonder hem met naam te noemen – in een arrest waarin het eindoordeel getuigt van de diametraal tegengestelde visie. Het Hof heeft immers de marginale toetsing ongrondwettig bevonden en is duidelijk voorstander van een volledige toetsing aan de belangen van het kind (E.

Ignovska

, G.

Verschelden

, De rechterlijke toetsing van het belang van het kind bij het onderzoek naar vaderschap (noot onder GwH 7 maart 2013), TJK 2013/2, 155-164).

Artikel 22bis, vierde lid Gw. en artikel 3.1 IVRK verplichten de rechtscolleges om in de eerste plaats het belang van het kind in aanmerking te nemen in procedures die op het kind betrekking hebben. Onder deze noemer vallen volgens het Hof ook (alle) procedures in verband met de vaststelling van de afstamming. Volgens het Grondwettelijk Hof moet er dus een concrete belangenafweging plaatsvinden waarbij het belang van het kind primeert, maar tegelijk ook de belangen alle andere partijen in het afstammingsgeding in overweging moeten worden genomen. Het Hof benadrukt immers dat de bijzondere plaats die het belang van het kind inneemt het niet mogelijk maakt, om niet rekening te houden met de belangen van de andere in het geding zijnde partijen.

Art. 7.

1. Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd.

2. De Staten die partij zijn, waarborgen de verwezenlijking van deze rechten in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied, in het bijzonder wanneer het kind anders staatloos zou zijn.

Christine Melkebeek

1. Recht om zijn ouders te kennen

Artikel 7 IVRK geeft elk kind het recht om, indien mogelijk vanaf de geboorte, zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Dit zou onder meer van belang zijn voor de individuele en genealogische identiteit van het kind.

Artikel 7 IVRK heeft betrekking op alle kinderen, ongeacht de specifieke omstandigheden van de verwekking of geboorte. Vooraleer een kind dit recht kan uitoefenen, moet het echter eerst weten dat zijn sociaal-educatieve of juridische ouders verschillen van zijn genetische of biologische ouders. M.a.w. het kind moet eerst worden verteld dat het bijvoorbeeld werd verwekt met donorsperma. Volgens Vlaardingerbroek hebben ouders geen wettelijke plicht tot afstammingsvoorlichting. Er kan wel sprake zijn van een morele dwang om aan het kind de waarheid omtrent diens afstamming te vertellen.

De toepassing van voortplantingstechnieken met behulp van gedoneerde gameten of embryo’s wordt in België geregeld door de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de overtallige embryo’s en de gameten (verder MBV-Wet, BS 17 juli 2007, 38.575). Artikel 7.1 IVRK brengt verschillende interpretatieproblemen met zich mee. Dit is niet alleen het gevolg van de vage bewoording ervan, maar ook van de inburgering van heterologe medisch begeleide voortplanting en de medische vooruitgang waardoor dit artikel moet worden toegepast op niet-voorziene situaties (Het bestaan van een ‘recht op kennis van zijn oorsprong’ wordt in zodanig verschillende contexten ingeroepen, dat er geen sprake meer is van een eenduidige terminologie, laat staan betekenis). Er bestaat in België geen wettelijke verplichting om een kind ervan op de hoogte te brengen dat het verwekt werd met donorsperma (T.

Wuyts

, De afstamming na medisch begeleide voortplanting in P.

Senaeve

, F.

Swennen

, G.

Verschelden

(eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia 2007, 354-355). De MBV-wet legt de fertiliteitscentra de verplichting op om een aantal gegevens met betrekking tot de spermadonor te verzamelen. Het betreft (1) de medische informatie m.b.t. de spermadonor die belangrijk kan zijn voor de gezonde ontwikkeling van het kind, (2) de fysieke kenmerken van de donor en (3) de informatie die nodig is voor de toepassing van de MBV-wet (art. 64 MBV-wet). Het kind heeft geen recht op kennisname van de gegevens van de spermadonor T.

Wuyts

, De afstamming na medisch begeleide voortplanting in P.

Senaeve

, F.

Swennen

, G.

Verschelden

(eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia 2007, 354-355).

Het lijkt onwaarschijnlijk dat de regeling uit de MBV-wet de toets aan het EVRM (bv. EHRM 7 juli 1989, Gaskin v. Verenigd Koninkrijk, nr. 10454/83, juli § 49; EHRM 7 februari 2002, Milkulic v. Kroatië, nr. 53176/99, februari § 64; EHRM 13 februari 2003, Odièvre v. Frankrijk, nr. 42326/98, februari § 42; EHRM 13 juli 2006, Jäggi v. Zwitserland, nr. 58757/00, juli § 38; EHRM 20 december 2007, Phinikadou v. Cyprus, nr. 23890/02, december § 45; EHRM 20 december 2007, Godelli v. Italië, nr. 23890/02, december § 45 en EHRM 25 september 2012, Godelli v. Italië, nr. 33783/09, september § 46) en het Kinderrechtenverdrag (Committee on the rights of the Child, Considerations of reports submitted by states parties under art. 44 of the Convention Concluding observations: United Kingdom) (CRC/C/15/Add. 188, 9 oktober 2002, § 31-32, www.ohchr.org) kan doorstaan (L.

Pluym

, Het recht van het kind om zijn ouders te kennen (art. 7.1 IVRK) na heterologe medische begeleide voortplanting, adoptie en draagmoederschap in België, TJK 2012, 14-15 en T.

Wuyts

, De afstamming na medisch begeleide voortplanting in P.

Senaeve

, F.

Swennen

, G.

Verschelden

(eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia 2007, 355-356).

Daarnaast lijkt artikel 7.1 Kinderrechtenverdrag te impliceren dat het kind, in de mate van het mogelijke ook zou moeten kunnen beschikken over identificerende gegevens van de spermadonor. Er is daarbij geen enkele reden om een onderscheid te maken tussen de kinderen die opgroeien bij (echt)paren van hetzelfde of verschillend geslacht. Voor een kind mag de seksuele geaardheid van zijn ouders immers geen verschil uitmaken. Het recht op informatie is sterk maar niet absoluut. In een concrete situatie kan het afgewogen worden tegenover andere rechten, zoals het recht op privéleven van de juridische moeder of de bekende spermadonor (C.

Forder

, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, Den Haag, ministerie van Justitie, 2009, 59; zie bv. ook EHRM 7 juli 1989, Gaskin v. Verenigd Koninkrijk, nr. 10454/83, juli § 49 en EHRM 13 februari 2003, Odièvre v. Frankrijk, nr. 42326/98, februari § 44).

Artikel 7.1 IVRK kent aan het kind, voor zover mogelijk, het recht toe om zijn ouders te kennen. Het is niet duidelijk wat onder de term ouders moet worden verstaan. In België geldt een regime van anoniem donorschap; het kind heeft niet de mogelijkheid om zijn donor te kennen. Het is opmerkelijk dat in België donorschap in principe anoniem moet zijn, maar dat anderzijds anonieme adoptie in principe niet mogelijk is. De vraag rijst of dit verschil in behandeling van adoptiekinderen en kinderen verwerkt met donormateriaal niet discriminatoir is. Voor beide groepen van kinderen is het essentieel voor de vorming van hun persoonlijkheid en identiteit dat zij hun ouders in de ruimste betekenis kennen. Het is immers niet duidelijk of in de uitoefening van het recht, vervat in artikel 7.1 IVRK, een onderscheid gemaakt mag worden tussen verschillende soorten kinderen, naar gelang hun verwekking. Dit zou een schending van artikel 2 IVRK waarin is bepaald dat de Staat de in het IVRK beschreven rechten moet eerbiedigen en waarborgen ten opzichte van elk kind, onder andere ongeacht geboorte, kunnen uitmaken (L.

Pluym

, Het recht van een kind om zijn ouders te kennen (art. 7.1 IVRK) na heterologe medisch begeleide voortplanting, adoptie en draagmoederschap in België, TJK 2012/1, 7-20).

(voor een waardevolle bijdrage over artikel 7 IVRK, raadpleeg I.

Ziemele

, Article 7: The Right to Birth Registration, Name and Nationality, and the Right to Know and Be Cared for by Parents in A.

Alen

, J.

Vande Lanotte

, E.

Verhellen

, F.

Ang

, E.

Berghmans

en M.

Verheyde

(eds.), A Commentary to the United Nations Convention on the Rights of the Child, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, 30p.).

2. Directe werking van artikel 7 IVRK wankelt

Het Grondwettelijk Hof beriep zich herhaaldelijk op artikel 7 IVRK (Arbitragehof 14 juli 1994, nr. 62/94, KInderrechtengiDS, deel 3, 3.2.3, 27, AA 1994, 815 en JLMB 1995,174-179, noot D.

Pire

, A propos des arrêts de la Cour d’arbitrage en matière de filiation et de leurs effets, lorsqu’ils sont rendus sur questions préjudicielles; Arbitragehof 6 juni 1996, arrest nr. 36/96, KInderrechtengiDS, deel 3, 3.2.3, 40, AA 1996, 471 en RW 1996-97, noot F.

Aps

; Arbitragehof 17 december 2003), 169/2003, NjW 2004, 410).

In een arrest van 8 mei 2001 behandelde het Grondwettelijk Hof de prejudiciële vraag of artikelen 10 en 11 Gw., in samenhang gelezen met o.a. artikel 7 IVRK, geschonden werden door het (ondertussen opgeheven) artikel 320 BW. Het Hof oordeelde hier dat artikelen 3, § 1 en 7, § 1 IVRK niet het recht impliceren om een andere band van afstamming vast te stellen dan diegene die reeds bestaat op basis van het huwelijk van de ouders (Arbitragehof 8 mei 2001, nr. 56/2001, RW 2001-02, 629). In dit arrest verleende het Hof impliciet directe werking aan artikel 7 IVRK (P.

Senaeve

, m.m.v. S.

Arnoeyts

, Deel III. Tien jaar Belgische rechtspraak inzake de aanwending van het IVRK in P.

Senaeve

en P.

Lemmens

(eds.), De Betekenis van de mensenrechten voor het personen- en familierecht, Antwerpen/Groningen/Oxford, Intersentia, 2003, 134, nr. 234).

Toch kan de rechter zich niet beroepen op artikel 7 IVRK om duidelijke wetsbepalingen naast zich neer te leggen, in casu inzake titularissen en termijnen voor een betwisting van de biologische afstamming (Rb. Brussel 25 juni 1997, TBBR 1998, 57).

Meerdere hoven en rechtbanken hebben reeds de directe werking van artikel 7 IVRK aanvaard (Jeugdrb. Dendermonde 22 september 1994, KInderrechtendgiDS, deel 3, 3.2.4, 7; Brussel 10 december 1999, onuitg., 1997/JR/13; Gent 13 juli 1995, KInderrechtendgiDS, deel 3, 3.8.1 - E.48; Gent 21 september 1995, RW 1998-99, 97 noot P.

Senaeve

; Rb. Brussel 25 juni 1997, TBBR 1998, 57). Recentelijk werd door de rechtbank van Luik inzake vaderlijke afstamming buiten het huwelijk expliciet verwezen naar artikel 7 IVRK (Rb. Luik 16 mei 2008, RTDF 2009, afl. 1, 211; Rb. Luik 16 mei 2008, RTDF 2009, afl. 1, 214).

De Europese rechtspraak benadrukt in toenemende mate het recht van het kind op de kennis van zijn ontstaansgeschiedenis onder meer op grond op grond van artikel 7 IVRK en artikel 8 EVRM. Ook de Belgische wetgever hecht duidelijk belang aan dit recht van het kind. Het Cassatie-arrest van 16 januari 2009, RW 2009-2010, 1689 gericht tegen een arrest op 4 juni 2007 gewezen door de rechtbank te Antwerpen is hierbij duidelijk niet achterop gebleven. Het Hof heeft in het kader van de problematiek van het recht op persoonlijk contact voor de meemoeder een evenwicht gevonden tussen een (principieel) recht op persoonlijk contact voor de meemoeder en het recht op persoonlijk contact voor het kind, en dit op grond van het recht van het kind op de kennis van zijn sociale ontstaansgeschiedenis (Brussel 25 maart 2009, RW 2009-10, 1692-1701, noot L.

Stevens

).

Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 11 juni 2010 gesteld dat artikel 7.1 IVRK geen directe werking heeft (Cass. 11 juni 2010, RTDF 2011, afl. 1, 126-129, noot G.

Matthieu

). Het Hof herhaalde in deze zaak dat een regel van een internationaal verdrag slechts werking heeft wanneer hij duidelijk en volledig genoeg is. Volgens het Hof zijn de bepalingen van artikel 7 IVRK op zich niet volledig en duidelijk genoeg om directe werking te hebben, aangezien zij voor de Staat verschillende mogelijkheden openlaten om te voldoen aan de vereisten van het belang van het kind. Bovendien meent het Hof dat zij geen subjectieve rechten en verplichtingen kunnen doen ontstaan aan de zijde van particulieren: de bepalingen stellen met name de Staten en de verdragsluitende autoriteiten in staat vast te stellen hoe zij de belangen van het kind het best kunnen beschermen tijdens de procedure tot vaststelling van de biologische afstamming. In dat geval komt het niet aan de rechter toe een persoonlijke beoordeling die hij als meer aangewezen beschouwt, te laten prevaleren boven de door de wetgever opgelegde bescherming van de rechten van het kind.

De afwijzing van de directe werking van artikel 7.1 IVRK heeft tot gevolg dat dit artikel niet rechtstreeks voor de rechtbank kan worden ingeroepen. De rechtzoekende kan met andere woorden deze verdragsbepaling niet inroepen om een oorspronkelijke afstammingsband met zijn biologische ouder te doen vaststellen in strijd met een bepaling van intern Belgisch afstammingsrecht.

Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome (B.S. 19 augustus 1955, err., B.S. 29 juni 1961)

Annotatie in verband met de inwerkingtreding  1. Goedgekeurd bij wet 13 mei 1955, B.S., 19 augustus 1955, err., B.S., 19 juni 1961

(Uittreksel)

Titel I - ¹[Rechten en vrijheden

]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. Opschrift gewijzigd bij art. 2, 2, Prot. nr. 11, 11 mei 1994, B.S., 4 juli 1997, goedgekeurd bij wet 27 november 1996, B.S., 4 juli 1997

Art. 8. ¹[Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

]¹

1. Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Opschrift ingevoegd bij art. 2, 2, Prot. nr. 11, 11 mei 1994, B.S., 4 juli 1997, goedgekeurd bij wet 27 november 1996, B.S., 4 juli 1997

Christine Melkebeek

1. Het recht om zijn afstamming te kennen

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft, op basis van artikel 8 EVRM m.b.t. het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven, het recht erkend van een kind, om zijn afstamming, de identiteit van zijn ouders, alsook de omstandigheden van zijn geboorte te kennen. In het arrest Marckx bevestigde ook het Hof Mensenrechten dat iedereen afstammingsbanden heeft van bij zijn geboorte en ook het recht heeft deze juridisch erkend te zien (EHRM 13 juni 1979, Marckx v. België, nr. 6833/73, zie infra).

In het arrest Jäggi v. Zwitserland van 13 juli 2006, Applic. Nr. 58757/100 was het Hof van oordeel dat het recht om zijn afstamming te kennen, behoort tot de harde kern van het recht op de eerbiediging van het privéleven (S.

Besson

, Enforcing the child’s right to know her origins: contrasting approaches under the Convention on the Rights of the Child and the European Convention on Human Rights, International Journal of Law, Policy and the Family 2007, 137).

In het arrest Phinikaridou v. Cyprus oordeelde het Europees Hof dat een strikte termijn voor het kind om een vordering tot vaststelling van vaderschap in te stellen, zonder rekening te houden met de ontdekking van het vaderschap nadat die termijn verlopen is, in strijd is met artikel 8 EVRM. In dit arrest benadrukte het Hof dat het EVRM rechten wil waarborgen die praktisch en effectief zijn, en niet louter theoretisch of illusoir (EHRM 20 december 2007, Phinikaridou v. Cyprus).

2. Het arrest Marckx: mater semper certa est

Het arrest Marckx bracht de modernisering van het Belgische (en bij uitbreiding Europese) personen- en familierecht in een stroomversnelling (N.

Van Leuven

, Deel II. Art. 8 en 14 EVRM in de Belgische rechtspraak inzake personen- en familierecht in P.

Senaeve

en P.

Lemmens

(eds.), De Betekenis van de mensenrechten voor het personen- en familierecht, Antwerpen/Groningen/Oxford, Intersentia, 2003, 49, nr. 69). Dit arrest leidde tot de hervorming van het Belgische afstammingsrecht bij de wet van 31 maart 1987.

In dit arrest werd België door het Hof Mensenrechten veroordeeld om 3 redenen: omdat (1) ongehuwde moeders verplicht waren hun kind te erkennen om hun moederschap juridisch vast te leggen (in tegenstelling tot gehuwde moeders, bij wie de afstammingsband werd vastgesteld louter op basis van de geboorteakte); omdat (2) zelfs na die erkenning in principe geen verwantschapsband ontstond met de familie van de moeder; en omdat (3) het aldus erkende natuurlijke kind zich erfrechtelijk in een minder gunstige situatie bevond dan het wettig kind. Het Hof besloot dat, op grond van een evolutieve en doelgerichte interpretatie van het begrip gezinsleven, de toen bestaande Belgische wetgeving de artikelen 8 en 14 van het EVRM schond.

Uit dit princiepsarrest bleek ook dat overheden zich niet alleen moeten onthouden van onnodige inmenging in het gezinsleven, maar dat artikel 8 EVRM tevens inhoudt dat de op overheden de positieve plicht rust om maatregelen te nemen die nodig zijn om het recht op het gezinsleven mogelijk te maken (EHRM 13 juni 1979, Marckx v. België, nr. 31).

(Meer over het arrest Marckx, zie o.a. G

Verschelden

, Afstamming in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, 34-38, nr. 35-36 en verwijzingen aldaar; N.

Van Leuven

, Deel II. Art. 8 en 14 EVRM in de Belgische rechtspraak inzake personen- en familierecht in P.

Senaeve

en P.

Lemmens

(eds.), De Betekenis van de mensenrechten voor het personen- en familierecht, Antwerpen/Groningen/Oxford, Intersentia, 2003, 52-56; P.

De Hert

, Artikel 8 - Recht op privacy in J.

Vande Lanotte

en Y.

Haeck

, Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijze commentaar, vol. I, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2004, 738-748; I.

Samoy

, 30ste verjaardag van het arrest Marckx, T.Fam. 2009/6, 97-98.)

De regel Mater semper certa est vinden we eveneens terug in het CJ-FA-Witboek, een Europees richtsnoer bij hervormingen van het afstammingsrecht (zie www.legal.coe.int/family).

3. Het post-Marckx-tijdperk: discriminatieverbod inzake afstamming

Na het arrest Marckx, stelde het Straatsburgse Hof, op basis van artikel 8 EVRM j° artikel 14 EVRM, nog vele andere discriminaties vast inzake afstammingsrecht.

Waar het vroegere Deense afstammingsrecht voorzag in een vervaltermijn voor de vaderschapsbetwisting van de echtgenoot, terwijl deze van de moeder geen enkele termijn kende, schond het artikel 14 j° artikelen 6 en 8 EVRM (EHRM november, Rasmussen v. Denemarken, 1984).

In de zaak Johnston v. Ierland oordeelde het Hof Mensenrechten dat het minderjarige statuut van het kind uit een overspelige relatie in strijd was met artikel 8 EVRM. Het Hof maakte daarmee duidelijk dat niet alleen kinderen die geboren zijn buiten het huwelijk (cf. Marckx-arrest), maar ook kinderen geboren in een overspelige relatie, niet gediscrimineerd mogen worden (EHRM december, Johnston v. Ierland, 1986).

In het arrest Inze v. Oostenrijk bevestigde het Europees Hof dat het geen verschillende behandeling toestaat tussen wettige en natuurlijke kinderen. In casu ging het om een Oostenrijkse bepaling die in een voorkeursbehandeling voorzag voor wettige kinderen bij de vererving van landbouwbedrijven. Het Hof beriep zich op artikel 14 EVRM j° artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM m.b.t. de bescherming van de eigendom. Enkel zeer ernstige gronden kunnen een onderscheid in de behandeling verantwoorden op grond van de geboorte binnen of buiten het huwelijk (EHRM oktober, Inze v. Oostenrijk, 1987). In 2000 oordeelde het Hof in diezelfde zin aangaande een Franse beperking van het erfrecht van een overspelig kind tot de helft van het normale erfdeel (EHRM februari, Mazurek v. Frankrijk, 2000). Het Hof overwoog dat het kind niet verantwoordelijk is voor zijn eigen statuut, en dus ook niet gestraft mag worden voor het gedrag van zijn ouder(s). Ook Nederland werd door het Hof Mensenrechten veroordeeld wegens schendig beschouwd van artikel 14 j° artikel 8 EVRM als gevolg van de niet-retroactieve werking van de erkenning in Nederland, genoot een buitenechtelijk kind de ongunstige erfrechtelijke positie (EHRM oktober, Camp en Bourimi v. Nederland, 2000).

4. Eerbiediging van het gezins- en familieleven (art. 8 EVRM)

Het vervolg van deze uiteenzetting bespreken we de belangrijkste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake afstamming en het recht op het respect voor het gezins- en familieleven.

4.1. Het recht van het kind zijn afstamming te kennen versus het recht van de vader op het respect voor zijn privéleven en zijn fysieke integriteit

Het Europees Hof en het Hof van Cassatie stellen in hun arresten duidelijk dat het recht van een vaderloos kind om de afstamming te kennen primeert boven het recht op fysieke integriteit van de vermeende vader.

4.1.1. Het Europees Hof

In het arrest Mikulic heeft het Europees Hof het recht van het kind erkend op de elementen van zijn afstamming (EHRM februari, Mikulic v. Kroatië, 2002). Het Hof was in deze zaak van oordeel dat wanneer het systeem niet voorziet in een verplichting van de vader om zich aan een DNA-test te onderwerpen, andere middelen in de plaats dienen te worden gesteld om een onafhankelijke autoriteit de mogelijkheid te bieden de afstamming van de verzoeker te bepalen. Onder verwijzing naar het arrest Gaskin (EHRM juli, Gaskin v. Verenigd Koninkrijk, 1989) stelde het Hof dat het recht op eerbiediging van het privéleven vereist dat iedereen in staat zou moeten zijn om details vast te stellen van zijn identiteit als individueel menselijk wezen en dat de gerechtigheid van een individu op zulke informatie belangrijk is omwille van de vormende implicaties ervan voor zijn persoonlijkheid. Het Hof oordeelde in dezelfde zin in de zaak en Ebru en Tayfun Engin Colak (EHRM mei, Ebru en Tayfun Engin Colak v. Turkije, 2006).

4.1.2. Europees hof voor de rechten van de mens geeft marckx-arrest een staartje

Sinds de arresten Marckx en Mazurek is duidelijk geworden dat kinderen niet verschillend mogen behandeld worden al naar gelang ze binnen of buiten het huwelijk geboren zijn. In een arrest met grote symbolische waarde oordeelt Straatsburg nu dat een verschil in behandeling ook niet getolereerd kan worden om verworven rechten van wettige kinderen te beschermen. De verzoeker voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Fabris, is geboren in Frankrijk in 1943. Ten tijde van zijn verwekking was zijn moeder gehuwd met M., met wie ze twee kinderen had. In 1970 gingen de heer en mevrouw M. over tot schenking van hun eigendommen aan hun twee wettige kinderen, waarbij zij stelden dat er geen andere kinderen waren. In 1983 werd Fabris – op 40 jarige leeftijd – juridisch beschouwd als het onwettig kind van mevrouw M., omdat de rechtbank oordeelde dat het bezit van staat aangetoond was. Bij het overlijden van zijn moeder in 1984 probeerde Fabris zijn reservataire aanspraken te doen erkennen door de rechtbank. Die aanspraken waren namelijk in 1970 geschonden als gevolg van schenkingen aan zijn halfbroer en halfzus. Net zoals in België, beschikt de Franse reservataire erfgenaam die tekort is gedaan over een aanvechtingsrecht. In Frankrijk geldt een verjaringstermijn van vijf jaar, in België is dat dertig jaar (art. 2262 BW). Opmerkelijk was dat Fabris de rechtbank daarbij verzocht – om in tegenstelling tot wat de tekst van het toenmalige Franse Burgerlijk Wetboek bepaalde – vast te stellen dat zijn reserve als onwettig kind, gelijk was aan de reserves van de twee overige kinderen: namelijk een reservataire aanspraak van 1/4 op de erfenis van elk van de drie kinderen. Op dat moment kende het Franse erfrecht aan onwettige kinderen slechts de helft van de reserve van de wettige kinderen toe (in dit geval dus een 1/8). In eerste aanleg werd Fabris in het gelijk gesteld op grond van artikel 8 EVRM samen gelezen met artikel 14 EVRM. Dit vonnis werd echter in hoger beroep tenietgedaan. Ook de voorziening in cassatie die Fabris instelde werd afgewezen. Na uitputting van alle nationale rechtsmiddelen wendde Fabris zich tot het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en steunde zijn vordering op artikel 14 EVRM (discriminatie) samen gelezen met artikel 1 van het Eerste Protocol en dat het niet nodig was om nog verder na te gaan of artikel 14 EVRM samen gelezen met artikel 8 EVRM geschonden was. Een vraag tot doorverwijzing van de zaak naar de Grote Kamer was de laatste strohalm. De aanhouder wint: bij arrest van 7 februari 2013 nam de Grote Kamer aan dat er degelijk sprake was van een discriminatie op vermogensrechtelijk gebied.

Het Hof stelt het als volgt: Gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak, namelijk het feit dat de Europese rechtspraak en hervorming van de wet een duidelijke tendens aantoonden richting de afschaffing van elke soort van discriminatie van kinderen die buiten het huwelijk zijn geboren wat betreft hun erfrechten, acht het Hof dat de rechtszaak die in 1998 is aangespannen voor de nationale rechter, en in 2007 is verworpen, zwaar weegt in de vraag of het verschil in behandeling proportioneel was. Het Hof concludeert daarna dat de nationale rechter met te grove middelen de erfaanspraken van de halfbroer en halfzus heeft willen vrijwaren en dat er daarom sprake is van een schending van artikel 14 van het EVRM samen gelezen met artikel 1 van het Eerste Protocol. Nadat het hof deze schending had vastgesteld, ging het niet meer na of artikel 8 EVRM ook van toepassing was. Het lijkt erop dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met het Fabris-arrest vele jaren na Marckx v. België, de cirkel rond wil maken. Kinderen zijn kinderen en mogen niet de dupe zijn van het feit dat zij niet binnen het huwelijk zijn geboren (A.

Godfroid

, S.

Gevers

, EHRM geeft Marckx-arrest een staartje, Juristenkrant 2013/270, 5; EHRM  februari, Fabris v. Frankrijk, 2013; EHRM februari, Mazurek v. Frankrijk, 2000).

4.1.3. De Belgische context

Deze arresten liggen volledig in de lijn van de arresten van het Belgische Hof van Cassatie (Cass. 17 december 1998, Arr.Cass. 1998, 1141; Cass. 24 oktober 2002,www.cass.be). In casu benadrukte het Hof de zeer geringe inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit en de eerbiediging van het privéleven en oordeelde dat deze inbreuk niet opwoog tegen het recht van het kind op levensonderhoud. Het Hof van Cassatie suggereerde zelfs dat het DNA-onderzoek gekozen moest worden boven het getuigenbewijs. In het licht van bovenvermelde arresten kunnen ook post-mortem DNA-onderzoeken goedgekeurd worden (Rb. Brugge 5 oktober, TBBR 1998, 210 noot K.

Herbots

; Antwerpen, 1 oktober 1997, TBBR 1999, 60).

In zijn arrest van 3 februari 2011, heeft het Grondwettelijk Hof een fundamenteel principe van het afstammingsrecht doen wankelen, met name het principe van het bezit van staat als absolute ontoelaatbaarheidsgrond voor de vordering tot betwisting van het vermoeden van vaderschap. Meer bepaald oordeelde het Hof dat artikel 318, § 1 BW het recht op privéleven in de zin van artikel 22 Gw. in samenhang gelezen met artikel 8 EVRM schendt, in zoverre de vordering tot betwisting van vaderschap niet kan worden toegelaten indien het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot van de moeder (GwH 3 februari 2011, Act.dr.fam. 2011, 75, noot N.

Gallus

, RW 2011-12, 1111, noot F.

Swennen

, T.Fam. 2011, 61, noot T.

Wuyts

, TJK 2011, 201).

In het arrest van 31 mei 2011 heeft het Grondwettelijk Hof een fundamenteel principe van het afstammingsrecht doen wankelen, met name de absolute vervaltermijn die geldt opdat een vordering tot betwisting van vaderschap binnen het heterohuwelijk succesvol zou kunnen worden ingesteld. Het Hof oordeelde met name dat artikel 318, § 2 BW de artikelen 11 en 22 Gw. in samenhang gelezen met de artikelen 8 en 14 EVRM schendt in de hypothese dat het vermoeden van vaderschap van de echtgenoot niet overeenstemt met de biologische waarheid, noch met de socio-affectieve waarheid (GwH 31 mei 2011, Act.dr.Fam. 2011, 142, noot N.

Massager

).

In de huidige stand van het recht kunnen partners van lesbische vrouwen die van een kind bevallen slechts juridische meemoeder worden mits beroep op een adoptieprocedure. Het gebeurt dat de relatie tussen partners hangende een adoptieprocedure spaak loopt en de juridische moeder vervolgens weigert haar toestemming tot adoptie te verlenen. De artikelen 348-3 en 348-11 BW laten de rechter echter slechts toe geen rekening te houden met de weigering van de moeder om in adoptie toe te stemmen in het geval waarin zij zich niet meer om het kind bekommert of wanneer de gezondheid, veiligheid of de zedelijkheid van het kind in het gedrang is gebracht. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat dit laatste in de aan het Hof voorgelegde situatie een schending uitmaakt van de artikelen 8, 10, 11, 22 en 22bis Gw., in samenhang gelezen met de artikelen 8 en 14 EVRM (GwH 12 juli 2012, oktober, RW 2012-13, 38; C.

Declerck

, Personen- en samenlevingsrecht. Kroniek 2010-2012, NJW 2013/276, 98- 100).

4.2. Anoniem bevallen

In de zaak Odièvre v. Frankrijk stelde het Hof Mensenrechten dat er een botsing was tussen de rechten van de dochter en die van haar moeder, die anoniem was bevallen. Verder moesten het recht op respect voor het privéleven van de adoptieouders en de andere leden van het natuurlijke gezin mee worden beoordeeld. Zeven rechters waren van mening dat Frankrijk zijn margin of appreciation te buiten was gegaan door absolute voorrang te geven aan het privacyrecht van de moeder. Een Franse wet die het vrijgeven van informatie geheel laat afhangen van het oordeel van de moeder kon volgens hen onmogelijk de rechten van moeder en kind op een eerlijke manier verzoenen. Het Hof besloot dat er geen mensenrecht bestaat dat het inzien van het dossier bevattende de gegevens betreffende de biologische familie waarborgt (EHRM februari, Odièvre v. Frankrijk, 2003). Krachtens artikel 17 IVRK, een bepaling die evenwel tot de overheden gericht is en dus geen directe werking geniet, heeft het kind overigens een algemene toegang tot informatiegegevens (S.

Mosselmans

, Een evolutie op het terrein van het ouderlijk gezag, het omgangsrecht, het hoorrecht van minderjarigen en het recht op informatie van ouders en hun minderjarige kinderen: het EVRM, ‘The recommendation on parental responsibilities’ en het IVRK als leidraad?, TPR 1997, 543-646).

4.3. Recht op naam

In de zaak Znamenskaya werd Rusland veroordeeld wegens het weigeren van een naamsverandering van een doodgeboren baby. De baby kreeg de naam van de toenmalige echtgenoot van de moeder, waarvan ze aan het scheiden was en die later ook overleed. Het kind was evenwel verwekt door haar minnaar, die op het ogenblik van de geboorte in de gevangenis zat en bijgevolg zijn vaderschap dus niet kon laten vaststellen. Deze minnaar overleed in de gevangenis. Op de graftombe van de baby werd daarom geen naam vermeld. Volgens het Hof ging het hier in hoofdzaak om een kwestie van een recht op naam, die de biologische afkomst van de baby zou verduidelijken. Als in een dergelijke situatie een wettelijk vermoeden van vaderschap prevaleert boven de biologische en sociale realiteit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vastgestelde feiten en de wensen van de betrokkenen, en zonder dat daardoor daadwerkelijk iemand wordt bevoordeeld, is dat volgens het Hof niet verenigbaar met de verplichting voor de Staat om het privéleven effectief te respecteren en is er een schending van artikel 8 EVRM (EHRM juni, Znamenskaya v. Rusland, 2005, nr.  7785/01, 2 juni 2005).

4.4. Betwisting van vaderschap versus belang van het kind

4.4.1. Vordering van de juridische vader

Vervaltermijnen voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot zijn gerechtvaardigd met het oog op de rechtszekerheid omtrent familiale verhoudingen en de bescherming van de belangen van het kind. Wanneer de vervaltermijn is verlopen, mag groter gewicht worden toegekend aan de belangen van het kind dan aan deze van de echtgenoot. In casu was er geen billijk evenwicht bereikt tussen het algemeen belang van rechtszekerheid in familierelaties en het belang van de echtgenoot om het vermoeden van vaderschap te laten herzien overeenkomstig de biologische werkelijkheid. De autoriteiten hebben nagelaten aan klager respect voor zijn privéleven te garanderen (EHRM 24 november 2005, Shofman v. Rusland, TJK 2006, 150).

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bevestigde zijn stellingen uit de Shofman-zaak in drie latere arresten. In Mizzi v. Malta was het Europees Hof van oordeel dat de Maltese overheid geen redelijk evenwicht had gevonden tussen het algemeen belang (rechtszekerheid in familiezaken) en het belang van het kind (ondertussen tegen de veertig) enerzijds en het recht van een vader om zijn vaderschap te betwisten anderzijds. Het Hof zag niet in hoe dergelijke niet-flexibele regeling het algemeen belang kon dienen (EHRM januari, Mizzi v. Malta, 2006). In Paulik v. Slovakije wou een man meer dan dertig jaar nadat zijn vaderschap gerechtelijk was vastgesteld de procedure heropenen omdat hij ondertussen via een DNA-onderzoek bewijs had van niet-vaderschap. Het nieuwe bewijsmateriaal werd echter niet aanvaard door de Slovaakse rechters omdat er over het vaderschap al een eindbeslissing was genomen. Ook hier stelde het Hof een schending van artikel 8 EVRM vast. Het gebrek aan een juridische mogelijkheid om een biologische werkelijkheid om te zetten in een juridische was tegen de wensen van de betrokkenen, leverde niemand nog voordeel op en werd dan ook beschouwd als een gebrek aan respect voor het gezinsleven van de man in kwestie (EHRM oktober, Paulik v. Slovakije, 2006). In Tavli v. Turkije kreeg een man meer dan 15 jaar na de geboorte van het kind uit zijn huwelijk bevestiging van niet-vaderschap via een DNA-test. Al van bij het begin twijfelde de man over zijn vaderschap maar hij slaagde er niet in om die te betwisten. Ondanks het wetenschappelijke bewijs dat hij niet de vader was, kon de man zijn vaderschap niet meer betwisten. Dit was in strijd met artikel 8 EVRM. De overheid had niet aangetoond wie hier voordeel bij had. Het Hof was er niet van overtuigd dat dergelijke regeling nodig was in het belang van het kind. Een kind heeft er immers belang bij te weten wie zijn biologische ouders zijn (EHRM november, Tavli v. Turkije, 2006).

Er was geen schending van artikel 8 EVRM in gevallen waarin de echtgenoot op het ogenblik van de geboorte met zekerheid wist (EHRM oktober, Ibrahim Yldirim v. Oostenrijk, 1999) of gronden had om te veronderstellen (EHRM  november, Rasmussen v. Denemarken, 1984) dat hij niet de biologische vader was, en waarbij de respectieve mannen besloten hadden de vordering niet binnen de voorgeschreven termijn in te leiden.

4.4.2. Vordering van de vermeende vader

Ook in de zaak Nylund v. Finland verdedigde het Hof Mensenrechten de vaderschapsregel en de rust der families. In casu was de moeder bij de geboorte van het kind gehuwd met een andere man dan de vermeende vader, waarmee ze in de periode van de verwekking samenleefde. De vermeende vader kreeg van de Finse rechtbanken niet het recht het vermoeden van vaderschap te weerleggen, en klaagde bij het Hof Mensenrechten een schending aan van zijn recht op een privéleven. Het Hof vond echter geen schending van artikel 8 EVRM en oordeelde dat de Finse rechtbanken terecht voorrang hadden verleend aan de belangen van het kind en het gezin waarin het opgroeit (EHRM juni, Nylund v. Finaland, 1999).

4.5. Biologische en sociale realiteit primeert op juridisch vermoeden

In het arrest Kroon besliste het Hof dat de eerbiediging van het familie- en gezinsleven vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid de bovenhand heeft op een wettelijk vermoeden van vaderschap (de Pater is est-regel) dat, zoals in deze case, flagrant indruist tegen de vastgestelde feiten en tegen de wensen van alle betrokken partijen en waarmee niemand was gebaat (EHRM oktober, Kroon v. Nederland, 1994). Enkel een biologisch vaderschap dat wordt ondersteund door een sociologisch ouderschap is sterk genoeg om het op grond van de Pater is est-regel vastgestelde juridische vaderschap in vraag te stellen.

In de zaak Yousef v. Nederland, Applic. 33711/96 vond het Hof dan weer geen schending van artikel 8 EVRM in de onmogelijkheid voor de biologische vader om zijn kind te erkennen (in casu nadat de moeder van het kind overleden was). Anders dan bij de zaak Kroon, waren hier nog andere dan louter formele redenen om deze man het recht te ontzeggen op erkenning van zijn vaderschap: de man had slechts beperkte contacten gehad met zijn kind; en de Nederlandse rechters hadden terecht voorrang gegeven aan de belangen van het kind en tevens de belangen van de vermeende vader voldoende in overweging genomen.

In het arrest Rozanski v. Polen stelde het Europees Hof dat het feit dat een biologische vader verhinderd werd zijn vaderschap te laten vaststellen omwille van de vaststelling van het vaderschap van de nieuwe partner van de moeder van zijn kind, een schending vormde van artikel 8 EVRM (EHRM  mei, Rozanski v. Polen, 2006).

2. Intern recht

Wet 21 maart 1804 – B.W. (uittreksel art. 55–62ter, 80bis, 295, 312–342, 745quater, 1465)

Wet 16 juli 2004 – Wetboek IPR (uittreksel art. 61–65)

Wet 21 maart 1804 Burgerlijk Wetboek (B.S. 3 september 1807)

Boek I - Personen

Titel II - Akten van de burgerlijke stand

Hoofdstuk II - Akten van geboorte

Art. 55.

¹[De aangifte van geboorte wordt gedaan aan de plaatselijke ambtenaar van de burgerlijke stand binnen vijftien dagen na de bevalling. Is de laatste dag van die termijn een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag, dan wordt de termijn verlengd tot de eerstvolgende werkdag.]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Vervangen bij art. 1 wet 30 maart 1984, B.S., 22 december 1984

Art. 56.

¹[§ 1. In geval van bevalling in ziekenhuizen, klinieken, kraaminrichtingen of andere verpleeginrichtingen, wordt de geboorte van het kind aangegeven door de vader of door de moeder of door beide ouders of, wanneer deze er zich van onthouden de aangifte te doen, door de persoon die de leiding van de inrichting uitoefent, of zijn afgevaardigde.

De persoon die de leiding van de inrichting uitoefent of zijn afgevaardigde zijn gehouden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand kennis te geven van de bevalling, uiterlijk de eerste daaropvolgende werkdag.

§ 2. In de andere gevallen wordt de geboorte van het kind aangegeven door de vader of door de moeder of door beide ouders of, wanneer deze er zich van onthouden de aangifte te doen, door de geneesheren, vroedvrouwen of andere personen die bij de bevalling tegenwoordig zijn geweest of door de persoon bij wie de bevalling heeft plaatsgehad.

De geneesheer of, bij ontstentenis, de vroedvrouw of, bij ontstentenis, de andere personen die bij de bevalling tegenwoordig zijn geweest of bij wie de bevalling heeft plaatsgehad, zijn gehouden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand kennis te geven van de bevalling, uiterlijk de eerste daaropvolgende werkdag.

§ 3. Indien de aangifte niet is geschied binnen de bij artikel 55 bepaalde termijn, geeft de ambtenaar van de burgerlijke stand, binnen drie werkdagen volgend op het verstrijken van die termijn, daarvan mededeling aan de persoon die hem van de bevalling kennis heeft gegeven. Deze is gehouden de aangifte te doen binnen drie dagen na de ontvangst van de mededeling; is de derde dag een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag, dan kan de aangifte nog worden gedaan de eerste daaropvolgende werkdag.

§ 4. ²[De ambtenaar van de burgerlijke stand vergewist zich van de geboorte aan de hand van een verklaring van een geneesheer of vroedvrouw.]²

§ 5. In alle gevallen wordt de akte van geboorte zonder vertraging opgemaakt.]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Vervangen bij art. 2 wet 30 maart 1984, B.S., 22 december 1984

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  2. – § 4 vervangen bij art. 21 wet 14 januari 2013, B.S. 1 maart 2013, inwerkingtreding: 1 september 2013 (art. 85, lid 1).

De Koning kan voor iedere bepaling ervan, evenals voor ieder onderdeel van de bepalingen ervan, een datum van inwerkingtreding bepalen voorafgaand aan de vermelde datum in het eerste lid (art. 85, lid 2)

Art. 57.

¹[De akte van geboorte vermeldt:

1° de dag, het uur, de plaats van geboorte, alsmede het geslacht, de naam en de voornamen van het kind. ²[Voor kinderen van wie het geslacht onduidelijk is, kan de geslachtsvermelding door de vader of de moeder dan wel door beide ouders worden aangegeven binnen een termijn van drie maanden, mits een medische verantwoording wordt overgelegd;]²

2° het jaar, de dag, de plaats van geboorte, de naam, de voornamen en de woonplaats van de moeder en de vader, zo de afstamming langs vaderszijde vaststaat;

3° de naam, de voornamen en de woonplaats van de aangever.]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Vervangen bij art. 3 wet 30 maart 1984, B.S., 22 december 1984

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  2. – 1° aangevuld bij art. 2 wet 15 mei 2007, B.S. 12 juli 2007

¹[Art. 57bis.

¹[...]¹]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Opgeheven bij art. 4 wet 31 maart 1987, B.S., 27 mei 1987

Art. 58.

Ieder die een pasgeboren kind gevonden heeft, is gehouden het met de kleren en de andere bij het kind gevonden voorwerpen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand af te geven en alle omstandigheden mede te delen betreffende de tijd wanneer en de plaats waar het gevonden werd.

Hiervan wordt een omstandig proces-verbaal opgemaakt, waarin bovendien vermeld worden de vermoedelijke leeftijd van het kind, zijn geslacht, de namen die aan het kind worden gegeven, en de burgerlijke overheid aan wie het wordt toevertrouwd. Dit proces-verbaal wordt in de registers ingeschreven.

Art. 59.

¹[Wordt een kind tijdens een zeereis geboren, dan begeeft de commandant van het schip zich persoonlijk en onverwijld naar het pasgeboren kind en ontvangt hij de aangifte van de moeder of van de vader, of van beide ouders, of, bij gebreke van dezen, van enige persoon die bij de bevalling tegenwoordig is geweest.

De akte van geboorte wordt achteraan op de monsterrol bijgeschreven.]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Vervangen bij art. 5 wet 31 maart 1987, B.S., 27 mei 1987

Art. 60.

¹[In de eerste haven waar het schip binnenloopt, is de commandant gehouden om twee door hem ondertekende en voor echt verklaarde letterlijke afschriften van de door hem opgestelde akten van geboorte neer te leggen, namelijk, in een Belgische haven, op het kantoor van de waterschout en in een vreemde haven, in handen van de consul.

Een van die afschriften blijft op het kantoor van de waterschout of op de kanselarij van het consulaat berusten; het andere wordt gezonden aan de minister van verkeerswezen, die een door hem voor echt verklaard afschrift van elk van die akten doet toekomen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van het kind; een afschrift wordt dadelijk in de registers ingeschreven.]¹

Verwijzing naar de voetnoot 2

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Vervangen bij art. 6 wet 31 maart 1987, B.S., 27 mei 1987

Annotatie in verband met de inwerkingtreding  2. – Op een door de Koning te bepalen datuim luidt dit art. als volgt:

Art. 60.

³[In de eerste haven waar het schip binnenloopt, is de commandant gehouden om twee door hem ondertekende en voor echt verklaarde letterlijke afschriften van de door hem opgestelde akten van geboorte neer te leggen, ⁴[...]⁴, in een Belgische haven, op het kantoor van de waterschout ⁴[...]⁴.

Een van die afschriften blijft op het kantoor van de waterschout ⁵[...]⁵ berusten; het andere wordt gezonden aan de minister van verkeerswezen, die een door hem voor echt verklaard afschrift van elk van die akten doet toekomen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van het kind; een afschrift wordt dadelijk in de registers ingeschreven.]³

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  3. – Vervangen bij art. 6 wet 31 maart 1987, B.S., 27 mei 1987

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  4. – Lid 1 gewijzigd bij art. 3, 1°, wet 21 december 2013, B.S. 21 januari 2014, inwerkingtreding: door de Koning te bepalen (art. 8)

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  5. – Lid 2 gewijzigd bij art. 3, 2°, wet 21 december 2013, B.S. 21 januari 2014, inwerkingtreding: door de Koning te bepalen (art. 8)

Art. 61.

¹[§ 1. Een ieder wiens adoptie in België is uitgesproken of erkend en die in de onmogelijkheid verkeert zich zijn akte van geboorte te verschaften, kan de akte van overschrijving van het beschikkend gedeelte van het vonnis van adoptie overleggen.

§ 2. Indien de gegevens in de akte van overschrijving niet voldoende zijn voor het doel waarvoor zij moeten worden gebruikt, gaat de verzoekende overheid onmiddellijk en zonder dat de termijn van het onderzoek drie maanden mag overschrijden, zelf over tot een onderzoek teneinde bijkomende gegevens te verkrijgen.

Indien de verzoekende overheid evenwel niet in staat is die gegevens zelf te verkrijgen of de door haar verkregen gegevens onvoldoende zijn, stelt zij belanghebbende onmiddellijk en uiterlijk binnen dezelfde periode van drie maanden hiervan in kennis en kan zij hem verzoeken ieder ander bewijs tot staving van die gegevens over te leggen.]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Opgeheven bij art. 7 wet 31 maart 1987, B.S., 27 mei 1987; opnieuw ingevoegd bij art. 3 wet 9 mei 2007, B.S. 15 juni 2007

Art. 62.

¹[§ 1. De akte van erkenning vermeldt:

1° de voornamen, de naam, de plaats en datum van geboorte van het kind;

2° de voornamen, de naam, de woonplaats, de plaats en datum van geboorte van degene die het kind erkent en van de ouder ten aanzien van wie de afstamming reeds vóór de erkenning vaststond;

3° in voorkomend geval, de toestemming van de personen bedoeld in ²[artikel 329bis]², met vermelding van de voornamen, de naam, de woonplaats en de plaats en datum van geboorte van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind indien hij in de erkenning heeft toegestemd.

Indien de in ³[artikel 329bis, § 3,]³ bedoelde personen niet hebben toegestemd in de akte van erkenning maar er niet tegen zijn opgekomen binnen de in dat artikel gestelde termijn of indien hun verzoek tot nietigverklaring is afgewezen bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest, wordt daarvan melding gemaakt op de kant van de akte van erkenning.

§ 2. Zodra de akte van erkenning van het kind is opgemaakt, wordt daarvan melding gemaakt op de kant van zijn akte van geboorte.

§ 3. De ambtenaar van de burgerlijke stand die een akte van erkenning opmaakt, is gehouden daarvan binnen drie dagen kennis te geven aan de echtgenoot van de erkenner. Paragraaf 3 van artikel 50 is van toepassing.]¹

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  1. – Vervangen bij art. 8 wet 31 maart 1987, B.S., 27 mei 1987

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  2. – § 1, lid 1, 3°, gewijzigd bij art. 2, A), wet 1 juli 2006, B.S. 29 december 2006, inwerkingtreding: 1 juli 2007 (art. 26, zoals ingevoegd bij art. 373 wet diverse bepalingen (I) 27 december 2006, B.S., 28 december 2006)

Annotatie die de wetshistoriek weergeeft  3. – § 1, lid 2, gewijzigd bij art. 2, B), wet 1 juli 2006, B.S. 29 december 2006, inwerkingtreding: 1 juli 2007 (art. 26, zoals ingevoegd bij art. 373 wet diverse bepalingen (I) 27 december 2006, B.S., 28 december 2006)

¹[Art. 62bis.

§ 1. Elke Belg of elke in de bevolkingsregisters ingeschreven vreemdeling, die de voortdurende en onomkeerbare innerlijke overtuiging heeft tot het andere geslacht te behoren dan datgene dat is vermeld in de akte van geboorte, en die lichamelijk zodanig aan dat andere geslacht is aangepast als uit medisch oogpunt mogelijk en verantwoord is, kan van