Rekabet Oyunları

By Barış Ekdi

Çok başarılı bir iş insanı iseniz, rekabeti rakiplerinizden çok daha iyi bildiğinize, bu oyunu onlardan daha iyi oynadığınıza hiç şüphe yok. Hukuk söz konusu olunca da konuyu avukatlarınıza havale etmek en doğal, en makul görünen seçenektir çoğumuz için, değil mi?
Ancak, bu kitapta yer alan yirmi yıllık deneyime baktığınızda, bu şekilde düşünmek çok pahalıya, mesela cironuzun yüzde onuna mal olabilir: Dağda gezen kurdu görür misali, herhangi bir piyasada faaliyet gösteriyorsanız yolunuzun bir noktada rekabet hukuku ile kesişmesi kaçınılmaz. Eğer işi hafife almışsanız, Rekabet Uzmanları kapınıza dayandığında avukatlarınızın geçmişte yaptığınız basit hataları değiştiremeyeceğini, olsa olsa uğrayacağınız cezayı veya zararı en aza indirmeye çalıştıklarını görecek, bazılarınızın yaptığı gibi ilgili mevzuatı bir gecede ezberleyecek, hep kaçtığınız o rekabet hukukunu asgari düzeyde de olsa bilmenin bir iş insanı için ne kadar da elzem olduğunu fark edeceksiniz.
Kitabın yazarı, faaliyete geçtiği günden itibaren 16 yıl boyunca Rekabet Kurumu’nda Rekabet Uzman Yardımcısı, Rekabet Uzmanı, Rekabet Başuzmanı, Eğitim Müdürü ve Daire Başkanı olarak görev yapan, 2013 yılında bu yana da rekabet hukukunu “masanın diğer tarafında” uygulamaya devam eden Barış Ekdi. Meslek hayatı boyunca rekabet hukukuna ilişkin iki tez, iki kitap bölümü ve çeşitli makaleler yazan, bu arada kısa öyküleri ile de Orhan Kemal Öykü Ödülü’ne layık görülen Barış Ekdi bu kez oldukça iddialı bir işe soyunuyor: Görev aldığı soruşturmalarda, farklı kitlelere verdiği eğitimlerde, uluslararası kuruluşlardaki temsil görevlerinde elde ettiği deneyimlerinden yola çıkarak, Rekabet Kurumu kararlarını öykü tadında anlatmak, rekabet hukukunun temellerini eğlendirerek öğretmek, hangi durumlarda eyleme geçmeden önce rekabet hukukçusuna danışmanız gerektiği konusunda fikir sahibi olmanızı sağlamak, bu sayede olası hataları ve cezaları önlemek, hatta elde edeceğiniz bu bilgilerle rakiplerinizin bir adım önüne geçmenizi, piyasadaki diğer aktörlerin rekabete aykırı eylemlerine karşı gerekli tedbirleri alabilmenizi sağlamak...
Kitap modern rekabet hukukun başından itibaren elinizden tutup sizi günümüze kadar getirirken hem rekabet hukukunun temel maddelerini nasıl kolaylıkla ihlal edebileceğinizi (dolayısıyla nelerden sakınmanız gerektiğini), hem sağlanan muafiyetleri, hem herhangi birleşme ve devralma öncesinde yapmanız gerekenleri, hem de işin usulünü, e-postalarınızın –hatta sessiz kalmanızın - nasıl aleyhinize kullanılabileceğini, uzmanlar kapınıza dayandığında tereddüt etmeniz durumunda nasıl trilyonluk cezalar ile karşı karşıya kalacağınızı ilgili dosyalardan örnekler vererek anlatıyor. Her bir bölümdeki “hikayeler”, “bu nedir?”, “neden gereklidir?”, “arka planındaki mantık nedir?” ve “fiiliyatta nasıl uygulanır?” sorularına cevap olacak şekilde kaleme alınmış.
Dolayısıyla, Amerika’dan yola çıkıp, İsviçre’deki Patlak Ampul Kartelini, ardından beş dakikada Beşiktaş’ı, sonra Vişneli Köyü’nün Kirazlarını, Tilmen Otelindeki Gazcı Kardeşleri, Şirince’deki Dantelci Nineler Karteli’ni, Kulu’dan isyan eden öğretmeni ziyaret ederken, bir yandan da tavuk etinden trafik sinyalizasyonuna, kömürden medyaya, çimentodan sinemaya, tüpgazdan diyaliz hizmetlerine kadar birçok farklı piyasaya göz atma imkanı elde edecek, iş insanı olarak yapılan stratejik hataları, tüketici olarak da şirketlerin aldıkları kararların sizi nasıl etkilediğini göreceksiniz. Aynı şekilde, iktisat kitabındaki ifadeyi cımbızla çekip savunma yapmaya çalışırken ihlali ikrar eden avukatları, şirketleri ve odaları farkında olmadan kanunu ihlale teşvik eden bürokratları ve siyasetçileri görünce, rekabet hukuku konusunda iş insanlarının neden dikkatli ve bilgili olması gerektiğini daha iyi kavrayacaksınız.

• Language: Türkçe
• Publisher: Barış Ekdi
• Release date: Mar 4, 2023
• ISBN: 9798215554517

Book preview

REKABET OYUNLARI

Barış Ekdi

Rekabet Oyunları

Barış Ekdi

Özgün Birinci Baskı:

CİNİUS YAYINLARI, Ağustos 2021

ISBN 978-625-7472-33-3

e-Kitap Versiyonu: ISBN 979-821-5554-51-7

v.231220

© BARIŞ EKDİ, 2021

Tüm hakları saklıdır.

Bu yayının hiçbir bölümü yazarın yazılı ön izni olmaksızın, herhangi bir şekilde yeniden üretilemez, basılı ya da dijital yollarla çoğaltılamaz.

Kısa alıntılarda mutlaka kaynak belirtilmelidir.

www.barisekdi.com

Barış EKDİ,

LL.M. (Cambridge), MBA. (Ankara)

1997 yılında Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’nden mezun olan Barış EKDİ aynı yıl faaliyete geçen Rekabet Kurumu'nda Rekabet Uzman Yardımcısı olarak meslek hayatına başladı; ardından Rekabet Uzmanı, Rekabet Başuzmanı, Eğitim Müdür V. ve 5. Denetim ve Uygulama Dairesi Başkanı olarak muhtelif pozisyonlarda görev yaptı. Görevi boyunca çok farklı sektörlere ilişkin rekabet hukuku soruşturmalarını yöneten ve muhtelif düzenleme taslaklarını kaleme alan Barış Ekdi, aynı zamanda Dünya Ticaret Örgütü (WTO), Avrupa Birliği, Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı (UNCTAD), İktisadi ve İşbirliği Teşkilatı (OECD ve Uluslararası Rekabet Ağı (ICN) nezdindeki çeşitli çalışma gruplarında Türkiye'yi temsil etti. 2008-2009 yıllarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nda Bakan Danışmanı olarak Türkiye Sanayi Stratejisinin hazırlanmasında görev aldı.

2013 yılında Rekabet Kurumu’nda ayrılan Barış Ekdi halen birçok ülkede faaliyet gösteren bir şirkette düzenlemelere uyum sağlama konusunda yönetici olarak görev yapmaktadır.

Kamudaki ve özel sektördeki görevlerinin yanı sıra 2011-2015 yıllarından Bilkent Üniversitesi’nde kamu ve ekonomi hukuku yüksek lisans programında medya hukuku ve iktisadı, yöneticiler için MBA programında rekabet hukuku dersleri veren Barış Ekdi’nin rekabet hukuku konusunda yayımlanmış iki tezi, kitap bölümleri ve çeşitli makaleleri bulunmaktadır.

Yazarın kişisel İnternet sitesine www.barisekdi.com adresinden ulaşabilirsiniz.

Yasal Uyarı

Bu kitap rekabet hukukuna ilişkin olarak genel bilgilendirme amacıyla yazılmıştır. Her olayın kendine özgü nitelikleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinden bu kitapta yazanlar herhangi bir şekilde hukuki mütalaa olarak değerlendirilemez ve anlatılanların somut olaylara uyarlanmasından kaynaklanacak zararlardan yazar sorumlu tutulamaz. Rekabet hukukuna ilişkin olası sorularınız veya sorunlarınız için avukatınıza, Rekabet Kurumu’na veya bu konuda yetkili diğer kişilere / mercilere danışmanız önerilir.

Bu kitapta yer alan olaylar, şirketlere ilişkin bilgiler, yazışmalar ve şirket çalışanlarının ifadeleri ve markalar, Rekabet Kurumu kararlarında ve/veya Danıştay kararlarında kamuya açık olarak yayımlandıkları şekliyle kitaba alınmış, karar iptal edilmiş ise buna ilişkin olarak da bilgi verilmesine özen gösterilmiştir. Ancak, Rekabet Kurulu kararına itiraz sürecinin ve bir kararın kesinleşmesinin on yıldan uzun sürebileceği dikkate alınarak kitabın yayımlanması sürecinde ve sonrasında kitaba konu olan bazı kararların iptalinin söz konusu olabileceği göz ardı edilmemelidir. Aynı şekilde, bu kitapta yazılan hususlar herhangi bir şirketi, kurumu, gerçek veya tüzel kişiyi suçlamak veya karalamak amacıyla kullanılamaz.

Yazar Rekabet Kurumu’nda, özel sektörde ve sivil toplum kuruluşlarında farklı pozisyonlarda görev yapmıştır. Ancak kitapta yer verilen görüşler tümüyle yazarın kendi görüşleridir ve herhangi bir kurum veya kuruluşa atfedilemez veya herhangi bir kurum, kuruluş, gerçek veya tüzel kişilik burada yer verilen görüşlerden ötürü sorumlu tutulamaz.

BİRİNCİ BÖLÜM

KULİS FISILTILARI

Baskından sonra...

Rekabet Uzmanları gideli iki saat olmuş, ancak o hâlâ olayların şokunu atlatamamıştı. Hayatının en stresli günlerinden birisini yaşamış, hatta bir an kâbus gördüğünü, bir ara da kalp krizi geçirdiğini sanmıştı. Son iki saattir de sabahtan bu yana yaşadıklarını düşünüp durdu bir çıkış yolu arayarak.

Her şey sabah ofise geldikten çok kısa bir süre sonra başlamıştı: Deyim yerindeyse kargalar henüz kahvaltısını yapmadan koyu renk takım elbiseli iki uzman şirketin kapısında belirmiş, kapıdaki görevliye kimliklerini ve yetki belgelerini gösterip odasına dalmıştı. Ardından birkaç kısa cümle ile kendilerini tanıtıp yerinde inceleme yaptıklarını belirttikten sonra, çalışma masasından ve bilgisayarından uzaklaşmasını istemişler, sonra da sistematik bir şekilde bilgisayarını, masasının çekmecelerini, dolaplarını incelemiş, bazı dosyaların çıktısını ya da kopyasını almış, ardından birkaç yöneticinin daha odasını aynı şekilde hallaç pamuğu gibi atmaya başlamışlardı. Uzmanlardan beş dakika sonra odaya dalan şirket avukatı ise konuyla ilgili birkaç soru sormak dışında herhangi bir şey yapamamış, süreci izlemekle yetinmişti sadece.

Tüm bunlar olurken zırıl zırıl çalan cep telefonuna bakma fırsatı dahi bulamamıştı. İlk fırsatta ortamdan uzaklaşıp rakip şirkette yönetici olarak çalışan arkadaşının çağrısına yanıt verdi. Arkadaşının kısık sesle söylediklerini duyunca daha da dehşete düştü: "Rekabet Uzmanları bizim şirkete baskın yaptı, bilgisayarları ve bir sürü evrakı inceliyorlar, sizin şirket ve diğer rakip şirketler hakkında da soru soruyorlar. Her an sizin şirkete de gelebilirler, haber vereyim istedim.".

Bu sözleri duyunca nefesi kesildi bir an, kalbi sıkışır gibi oldu ve zar zor cevap verdi arkadaşına: "Teşekkürler, çoktan geldiler bile…" dedi. Arkadaşı okkalı bir küfür savurdu hattın öbür ucunda.

Sakinleşmeye çalışıp odasına döndü. Yanlış bir şey yapmadığını, boşuna paniklediğini düşünürken uzmanların bilgisayarını dikkatle incelediğini, birkaç hafta önce silmiş olduğu yazışmaları ve dosyaları geri getirmeyi başardığını gördü. Sonsuza kadar sildiğini düşündüğü e-postalar ve dosyalar hortlayıp birer birer yazıcıdan çıkıyordu şimdi.

Tüm bunların birer kâbus olmasını dilerken bu kez de uzmanlardan birinin çekmecesinin en altına itina ile sakladığı zarfı aldığını gördü. Zarfın kapalı olduğunu gören uzman yanına yaklaşıp zarfı açmasını isteyince hafiften bir baş dönmesi hissetti, soluğu kesilir gibi oldu. Kısık bir sesle "Kusura bakmayın, ama onda özel belgelerim, resimlerim var. dediyse de hiç beklemediği bir cevap aldı: Siz de kusura bakmayın ama görevimizi yapmamız gerek. Eğer özel belgeler varsa elbette ki sizde kalacak, ama zarfı açmadan içindekilerin özel olup olmadığını bilmemiz mümkün değil. Lütfen zarfı açar mısınız?" Nazik, ama kararlıydı uzmanın sesi. Yapacak bir şey yoktu. Ağır hareketlerle ve titreyen ellerle zarfı açarak uzmana uzattı. Zarfın içinde sevgilisi ile çekilmiş görece müstehcen resimleri vardı ve eşinin bulmasını istemediği için o resimleri ofisinde saklıyordu. Uzman elini zarfa doğru uzatırken utançtan kıpkırmızı kesildi. Bir yandan da uzmanın zarfın içindekileri etrafa saçmamasını diledi içinden. Neyse ki uzman temkinli davranmış, ucundan şöyle bir göz attığı belgelerin özel fotoğraflar olduğunu anlayarak zarfı içindekilerle birlikte sahibine iade etmişti.

Ancak kâbus henüz bitmemişti: Uzmanların masasının üstüne yığdıkları klasörleri görmüştü bu kez de. Uzmanlar kenara ayırdıkları her bir belge ile ilgili çeşitli sorular sormuş, notlar almış, sonra da her bir sayfayı kaşeleyip imzalamasını istemişlerdi. Bunun ardından belgelerin fotokopisini istemişler, bir uzman fotokopi çeken çalışana nezaret ederken, diğeri de biraz önce aldığı notları dikkate alarak tutanak hazırlamaya girişmişti.

Neredeyse mesai saati biterken tutanağı imzalayıp uzmanları uğurladı. Hemen ardından avukatın internetten bulup çıktısını aldığı Rekabet Kanunu’nun sayfaları yutarcasına okudu. Bu arada uzmanların sorularına verdiği cevaplar aklına geldikçe yüreği sıkıştıkça sıkıştı. Gelinen nokta itibariyle, avukatla birlikte yaptıkları durum değerlendirmesi de pek ümit vaat etmiyordu.

Avukatını da gönderdikten sonra başını iki elinin arasına alıp dirseklerini çalışma masasına dayadı. Bir süre boş boş bakıp durdu odasının yarı açık kapısına. Sabahtan beri başına gelenleri düşündükçe sinirlenip duruyor, ama elinden de hiçbir şey gelmiyordu: Geçen yılın cirosunun yüzde onuna kadar mal olabilecek bu basit hataları nasıl yapabildiğine bir türlü akıl sır erdiremiyordu. Üstüne üstlük kişisel olarak da ceza alabilirdi. Yetmezmiş gibi bir de müşteriler ya da rakipler tazminat davaları açarlarsa…. Of, of diye iç çekti önündeki dosyaları bir kenara iterken.

Başını tekrar kaldırdığında vaktiyle alıp kitaplığına koyduğu bir kitap geldi aklına. Kitabevinin rafında görünce "Rekabet Oyunları ismi ilgisini çektiği için satın almıştı kitabı. Ancak kitabın rekabet hukuku ile ilgili olduğunu anlayınca, Ben her gün rekabetin içindeyim, bunu bu piyasada benden iyi bilen yok zaten. Hukuksa çok sıkıcı olsa gerek, bununla vakit kaybetmeye gerek yok. Boşuna mı para veriyorum avukatlara, danışmanlara? Bir sorun olursa onlara havale ederim olur biter." diye düşünüp bir kenarda tozlanmaya bırakmıştı kitabı.

Kitabı okumaya başlayınca ne kadar da yanıldığını anladı; okudukça birçok iş insanın da aynı yanılgılara düştüğünü görüp şaşırdı: Kitabın yazarı da kitabın ilk bölümünde sanayi ve ticaret odalarında verdiği seminerlerde sık sık "iş insanlarının çoğu rekabeti zaten bildiklerini, hukuk söz konusu olduğunda ise bunu avukatlarına havale edeceklerini düşünüp işi hafife alırlar. Oysa iş avukatlık aşamaya geldiğinde artık çok geçtir."  deyip katılımcıları uyardığını anlatıyordu.

Sabaha karşı kurşun gibi ağırlaşan göz kapakları kapanırken, Keşke…, diye hayıflandı elinde tuttuğu kitaba bakarak, keşke tüm bunlar olmadan, iş işten geçmeden vakitlice okusaydım şu kitabı!

Yarın yine gelecek miyiz?

Söz konusu baskından yıllar önce, hiç ummadığı bir anda yakalamıştı bu soru çiçeği burnunda kurumun başkan yardımcısını: Yarın yine gelecek miyiz?. Hışımla soruyu soran yeni yetme memura döndü, tam ağzını açıp haddini bildirecekti ki kalakaldı. Türkiye’nin sayılı üniversitelerinden birinden mezun olup kurumun açtığı sınavda binlerce kişiyi arkasında bırakarak iki hafta önce işe başlayan bu uzman yardımcısı muziplik peşinde değildi. Bilakis, büyük bir içtenlikle ve saflıkla sormuştu bu soruyu. Gülmemek için zor tuttu kendini cevap verirken:

Elbette oğlum, elbette., dedi, Siz artık öğrenci değil, devlet memurusunuz. Raporlu ya da izinli olmadığınız her mesai günü işe geleceksiniz. Neden sordun ki bunu?

Neredeyse iki haftadır buraya geliyoruz ama pek bir şey yapıyor gibi değiliz de... Ne zaman çalışmaya başlayacağız?

Pek bir şey yapmadıkları kısmı aslında tam olarak doğru değildi. Hemen hemen hepsi üniversiteden yeni mezun olmuş 19 kişi, koskocaman bir kattaki odalara rastgele dağılıp birer masa kapmış, arada komşuculuk oynamaya başlamışlardı bile. Sabah tüm diğer memurlarla birlikte mesaiye başlıyor, öğle arasında yemekhaneden bir şeyler atıştırıp akşama kadar kendilerine ayrılan kata çekiliyorlardı. Hatta bir öğle yemeğinde topluca zehirlenseler akşama kadar hiç kimsenin fark etmeyeceğini bile düşündüler bir ara. Ardından birisi satranç takımı getirdi, satranç turnuvası yaptılar. Daha sonra gözlerini yepyeni binanın daracık koridoruna diktiler: Burada, gıcır gıcır parlayan mermerlerin üstünde bowling oynamak? Acaba...

Canım daha dur, daha yeni başladınız işe. Hele bir ortama, birbirinize ısının. Yakında oryantasyonunuz başlayacak, ardından da işlere dalacaksınız. Bu zamanları mumla arayacaksınız. derken söylediklerinin ne kadar inandırıcı olduğunu düşünmeden edemedi başkan yardımcısı:

Kanunun Resmî Gazete’de yayımlanmasından ancak iki yıl üç ay sonra atanabilmişti ilk üyeler. Hemen teşkilatı oluşturup sınav açmışlar, 20 uzman yardımcısı almışlardı almasına da bu alanda deneyimi olan neredeyse hiç kimse yoktu memlekette. Uzmanlardan birisi teknik bir nedenle atanamadığından elde kalmıştı 19 kişi. Evet, kanunun hazırlanmasında emeği geçen akademisyenler, bürokratlar, çeşitli teftişlerde, incelemelerde bulunan banka müfettişleri ve bakanlık müfettişleri vardı Kurul Üyeleri ve yöneticiler arasında, ancak rekabet hukuku ve rekabet hukuku incelemesi, soruşturması herkes için tam bir muammaydı. Bu çocuklar ilk olacaktı bu anlamda. Bu nedenle eğitim müdüründen rica etmiş, bu uzman yardımcılarının ihtiyaç duyabilecekleri her şeyi içeren çok hızlı bir eğitim programı hazırlatmıştı: Ticaret hukuku, borçlar hukuku, AB rekabet hukuku, mikro iktisat, makro iktisat, genel muhasebe, maliyet muhasebesi derken masraftan kaçınılmamış, konularındaki en iyi hocalar getirilmiş, sonraki birkaç hafta boyunca uzman yardımcılarına cumartesi günleri de dahil eğitim verilmişti. Eğitimin sonunda Kurum kütüphanesine götürülen uzman yardımcılarına rekabet hukukunun en önemli özelliği tebliğ edildi:

Rekabet hukuku dinamik bir hukuk disiplinidir, içtihat hukukudur. Bu nedenle önceki kararların ışığında ilerler hep. Şu an elinizde tuttuğunuz incecik kanun kitapçığı ve diğer tebliğleri de sizler uygulayarak içtihat yaratacaksınız bir bakıma. Bu nedenle tüm AB mevzuatı ve ihtiyaç duyabileceğinizi düşündüğümüz diğer materyalleri kütüphaneye getirttik bile. Şu büyük boy beyaz ciltler AB Komisyonu Kararları, şu eflatun renkli ciltler ise AB Adalet Divanı’nın kararları. Türk mevzuatına ilişkin kanun ve tebliğ kitapçıklarınız da var zaten. Haydi şimdi kolay gelsin sizlere...

Raflar boyunca dalga dalga uzanan beyaz ve eflatun ciltlere bakarken, yüzme öğrenmem için habersizce denize itilmişim gibi hissetim. Bu hissiyatımda yalnız da değildim üstelik: Bugün ülkenin hatta dünyanın farklı yerlerinde bile olsak, o gün 19 kişi birden atlayıverdik heyecanla o denize. Daha önce Türkiye’de yapılmamış bir şeyi yapacak olmanın heyecanıyla...

Sonuçta, 6 Ekim’de göreve başlayan rekabet uzman yardımcılarının eğitimi tamamlandı ve 4 Kasım’da Rekabet Kurumu’nun göreve hazır olduğu tebliğ edildi Resmî Gazete’de.¹

Sonrası çorap söküğü gibi geldi: Rekabet Kurumu, kamu kurumları arasından kısa sürede sıyrılmayı başardı: Kanunen güçlü yetkilerle ve imkanlarla donatılmıştı; hem kamudan hem özel sektörden hem de akademiden gelen yöneticileri vardı. Uzmanlarının birçoğunun daha önce herhangi bir memuriyetten, devlet tedrisinden geçmemiş olması da- sonraki bölümlerde göreceğiniz üzere- büyük bir avantaj olarak yansıyacaktı kurumun ilerideki başarılarına.

Aralık 1997’de ilk baskınlar, ön araştırmalar başladı; ardından da ilk raporlar yazılmaya... Kurum bir yandan kanunun emrettiği görevleri yaparken bir yandan da rekabet kültürünün gelişmesi için başlattığı Perşembe Konferanslarında birbirinden güzide konuşmacıları ağırlıyordu. Söz konusu konferanslardan birinde konuşmacı olan bir Yargıtay Daire Başkanı, Rekabet Kurumu Konferans Salonunda uzun uzun haksız rekabet hukukuna ilişkin bilgi verdikten sonra duraklayıp önce kurul üyelerine, ardından uzmanlara, sonra da çevresine bakıp "…Velhasıl, bizim hukukumuzda haksız rekabete ilişkin gerekli hükümler Türk Ticaret Kanunu’nun 54. maddesinde ve devamında vardı zaten. E, mahkemeler de pek güzel uyguluyordu bu hükümleri bunca yıldır. Dolayısıyla, şimdi yeni bir rekabet kanuna, böyle bir kuruma, bu kadar adama, böyle bir binaya, salona ne gerek vardı Avrupa Birliği’ne üyelik ayağına. Hem, TTK da zaten Almanya’dan alınma esasen. Gerçekten anlamadım ne gerek vardı bu kanuna, bu kuruma? Nereden çıktı bu rekabet hukuku?", demez mi!

O zaman -bilmediklerinden değil ama- ya şaşkınlıktan donakaldıkları için ya da misafire hürmet gereği kimse cevap vermemişti bu soruya. Şimdi izninizle biz cevap verelim efendim nereden çıktı bu kanun, neden gerek vardı bu kanuna...

Dam üstünde pabuç mu saksağan mı?

"Siz bakmayın batıya, dedelerimiz bunu ta Osmanlı zamanında uygulamaya başladı, sonra Avrupa bunu aldı, şimdi de bize satıyor, deyip böbürlenmeyi seven bir milletiz vesselam. İşin ilginç yanı, bu iddiaların bazıları kısmen doğru olsa da bunlar neden elimizden gitti, bu hataları bir daha yapmayıp kendimizi geliştirelim demek yerine tarihin sayfalarında eşelenmeye devam ederiz. Evet, Fatih Sultan Mehmet İstanbul’u alırken Avrupa’dan önce kullandı devasa topları. Avrupa’daki kahve kültürü Viyana kuşatmasından sonra çekilen Osmanlı askerlerinin arkasında bıraktığı kahve çuvalları sayesinde yeşermeye başladı. Ama şimdi Amerikalı bir kahve zincirinin en çok şubeye sahip olduğu ülkelerden biriyiz… Hollandalılar lâleyi Osmanlı’dan aldı; sonra İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne satar oldu. Örnekleri çoğaltmak mümkün...

Aslında ilk yıllarda rekabet hukuku söz konusu olduğunda da benzer bir yaklaşım vardı. Hatta, bir zamanlar Rekabet Kurumu’nun Kuruluş Yıldönümünde konuşan Başbakan, "Evet, modern anlamda rekabet hukuku 1890’larda Amerika’da başlatılmış olsa da bundan çok önceleri daha Osmanlı zamanında dedelerimiz Ahilik teşkilatı ile, loncalar ile rekabet hukukunu ilk uygulayanlar arasında yer aldı. Mesela, esnaf birbiri ile rekabet etmez, kendisi siftah yapmış ise müşterisini henüz siftah yapmamış olan komşusuna gönderir, kalitesiz mal yapan ya da müşterisini aldatan bir ayakkabıcının pabucu ise ceza olarak dama atılırdı.", diyerek rekabet hukukunun ülkemizdeki kökenlerini anlatmaya çalışmıştı. Ancak bu anlatımda ufak bir pürüz vardı: Anlatılanlar daha çok haksız rekabet ile ilgili idi ve lonca teşkilatlarının bazı kuralları aslında tam da rekabeti önlemek amacını taşıyordu! Tüm bunlar, sanayi devrimi öncesindeki üretim ilişkilerinin doğal bir yansıması idi.

Piyasa ekonomisinden ziyade, devletin narh koyduğu, usta-çırak ilişkilerinin başat olduğu, piyasa denetiminin kısmen lonca teşkilatları vasıtasıyla yapıldığı bir ortamda, rekabet de doğal olarak sınırlı idi. Piyasa giriş, bir ustanın tedrisinden başarıyla geçmeyi gerektirir, çırak daha sonra ustasının işini devralır ya da başka bir yerde kısmetini arardı. Dolayısıyla loncalar ya da ahilik ile rekabet hukuku arasında aslında bir tür çatışma vardı.

Diğer yandan, Hammurabi Kanunlarında, Antik Yunan’da, Eski Roma’da, İngiltere’de ve çeşitli Avrupa ülkelerinde ürünleri stoklamak, pazara girişlerini engellemek, istiflemek gibi bazı tekelci davranışları yasaklayan muhtelif metinler olsa da modern anlamda rekabet hukuku için piyasa ekonomisinin, ticaret ve sanayinin gelişimini, dolayısıyla da Hırsız Baronların cirit attığı 1800’lerin ikinci yarısındaki Amerika Birleşik Devletleri’ni beklememiz gerekecekti…

Bu yıllarda, ismine aşina olduğumuz Rockefeller’ın sahibi olduğu Standard Oil şirketi ABD’deki petrol üretim ve satışının %90’ına sahipken, çelik endüstrisindeki Carnegie rakiplerini bir bir satın alıyor ya da piyasanın dışına itiyordu. Benzer bir şekilde Vanderbilt demiryolu taşımacılığındaki rakiplerini çeşitli metotlarla zor durumda bırakarak hisselerini kendine satmaya zorluyordu. Sonuçta, sanayi devriminin vahşi kapitalizm ile kesişmesinin ardından şirketleri durduracak hiçbir gücün kalmadığı düşünülür iken, 1890 yılında ABD Senatosu -muhtelif eyaletlerden ve Kanada’dan bir yıl sonra- modern anlamdaki ilk rekabet kanunu kabul etti.¹ Kanun tasarısının babası olan Senatör Sherman, tasarıya ilişkin olarak şu sözleri söylüyordu ABD Kongresinde:

Eğer birleşmelerin yoğunlaşmış gücü bir tek adamda toplanırsa, bir kral kadar ayrıcalıklı olur ve bu durum bizim devlet biçimimize aykırıdır…Eğer yanlış bir şey varsa o da bu durumdur. Bir politik güç olarak krala tahammül edemiyorsak üretimin, ulaştırmanın ve yaşam için gerekli herhangi bir şeyin satışı için de bir krala tahammül etmemeliyiz. Bir imparatora boyun eğmiyorsak rekabeti engelleyecek ve herhangi bir malın fiyatını belirleyecek bir ticari diktatöre de boyun eğmemeliyiz.²

Bundan birkaç ay sonra ise, esası iki maddeden oluşan ve Sherman Antitröst Yasası olarak adlandırılan metin kabul edildi:

Birinci Bölüm: Eyaletler arasındaki ya da yabancı devletlerle girişilen ticaretin sınırlanması için yapılan, tröst ya da başka bir biçimdeki bütün sözleşme, yoğunlaşma veya gizli anlaşmalar yasaktır. Yasak olduğu belirtilen sözleşmeleri yapanlar, yoğunlaşmalara ya da gizli anlaşmalara taraf olanlar suçludur ve hüküm giymeleri halinde, beş bin doları geçmemek üzere para cezasıyla veya bir yılı geçmemek üzere hapis cezasıyla cezalandırılacaktır.

İkinci Bölüm: Eyaletler arasındaki ya da yabancı devletlerle girişilen ticareti tekelleştiren ya da tekelleştirmeye teşebbüs eden kişi ya da kişiler suçludur ve hüküm giymeleri halinde, beş bin doları geçmemek üzere para cezasıyla veya bir yılı geçmemek üzere hapis cezasıyla cezalandırılacaktır.³

Daha sonraki yıllarda ise bu kanunda birçok değişiklik yapıldı. Günümüzde kanunu ihlal eden şirketlere verilecek para cezasının üst sınırı 100 milyon ABD dolarıdır. Ancak, kanuna aykırı olarak elde edilen kazanç veya kurbanların uğradığı zarar 100 milyon doları aşıyorsa, faillere söz konusunu kazancın ya zararın iki katına kadar ceza verilmesi de mümkün. Bunun dışında, zarar gören tarafların karşı tarafa dava açıp zararlarının üç katına kadar tazminat talep etme imkânı var. Kanun, şirketlerin yanı sıra gerçek kişilere de azami 1 milyon ABD dolara kadar ceza verilmesini öngörüyor. Ayrıca gerçek kişilerin 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaları, para cezası ile hapis cezasının aynı anda verilebilmesi de kanunun yaptırımları arasında.

Diğer yandan Sherman Yasasının uygulanmaya başlanmasının ardından ABD piyasalarında beklenmeyen bir etki ortaya çıktı: Yasa, kartelleri, tekelleşmeyi yasaklıyordu, ama birleşme ve devralmalara ilişkin bir hüküm yoktu. Bu nedenle, ABD tarihindeki en büyük birleşme devralma dalgalarından birisine yol açtı. Bunun sonucunda 1914 yılında Clayton Yasası⁴ kabul edilerek, birleşme devralmaların denetimin yolu açıldı, münhasırlık ve dikey anlaşmalara ilişkin bazı hususlar rekabet hukuku kapsamına alındı, Federal Ticaret Komisyonu kuruldu.

II. Dünya Savaşı biter bitmez ABD antitröst hukukunu ilk önce Japonya ve Almanya’ya ihraç etti, sonra da rekabet hukuku Avrupa Ekonomik Toplulukları Kurucu Anlaşması’na girdi. Günümüzde ise, birkaç azgelişmiş ülke dışında hemen hemen her ülkenin şu veya bu şekilde bir rekabet mevzuatı var.

İki yakayı bir araya getirmek…

Zordur. Sadece ekonomik olarak değil, hukuk sistemleri açısından da Atlantik’in iki yakasını bir araya getirmek kolay değil. Ancak Bruge’deki o öğle yemeğine kadar bunu düşünmek hiç aklıma gelmemişti... Bir aylık rekabet hukuku semineri için Avrupa Koleji’nde bulunuyordum. Misafir ettiğimiz bir öğretim üyesi ile ABD ve Avrupa rekabet hukuku yaklaşımındaki farklılıkları tartışıyorduk. O sırada masamızdaki profesör çok ilginç bir şey söyledi:

Avrupa Topluluklarının kuruluş aşamasında kurucu ülkelerden bir heyet ABD’yi ziyaret edip ülkenin her şeyini inceler. Örneğin, ABD’de eyaletler arasındaki karayollarına insanların taşınması, ticaret ve güvenlik gibi açılardan özel önem verildiğini, bu nedenle de bu karayollarının federal bir statüde olduğunu öğrenirler. Ancak, Avrupa söz konusu olduğunda, karayollarını bu açıdan elverişsiz bulduklarından bu işlevi demiryollarına yüklerler; aynı şekilde enerji ve telekomünikasyon gibi altyapı unsurlarının ortak bir pazarın gelişimi açısından önemini fark ederler ve "Trans-European Networks" kavramını ortaya koyarlar. Benzer şekilde, daha birçok alanda Avrupa açıkça itiraf etmese de ABD’yi taklit etmekte, ABD’nin yapısını kendine uyarlamaktadır aslında.

1999 yılındaki bu konuşmadan benim çıkardığım sonuç şuydu: Avrupa Ekonomik Topluluğunun amacı daha o dönemden itibaren üye devletlerin yavaş yavaş eyaletlere dönüştüğü bir Federal Avrupa Devleti oluşturmaktı. Nitekim, altı üyenin kurduğu ekonomik topluluk zaman içinde ekonomi dışında birçok alanı da uyumlaştırarak, gümrük birliğinden ortak pazara sonra da birliğe doğru evrildi. Bu arada Doğu Bloku2nun çöküşü gibi belki de o dönemde öngörülemeyen birçok gelişme Avrupa’yı çok vitesliliğe itse de günümüzde birçok açıdan harmonize olmuş bir Avrupa ile karşı karşıya olduğumuz da gerçek...

Gelelim bunun rekabet hukuku açısından anlamına: Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu kuran Roma Anlaşmasının 85 ve 86 maddeleri ile- kısmen Sherman Yasasını andırır bir şekilde – şirketlerin üye devletler arası ticaretteki rekabeti kısıtlayıcı, bozucu, engelleyici anlaşmalar yapması ya da hâkim durumlarını kötüye kullanarak üye devletler arasındaki ticaretteki rekabeti engellemesi, bozması, kısıtlaması yasaklanmış. İlginçtir, Sherman Yasası’nda birleşme ve devralmalara ilişkin nasıl hüküm yok ise, Roma Anlaşması’nda da yoktu.

Bu noktada sorulması gereken sorulardan birisi şu: Anlaşmanın hemen hemen her maddesinde üye devletlere birçok yükümlülükler yüklenir iken, bu iki maddede özel teşebbüslere ve teşebbüs birliklerine rekabeti bozmama, engellememe, kısıtlamama yükümlülüğü yüklenmesinin nedeni ne olabilir? Üstelik, bu iki maddeye istinaden üye devletlerden ziyade bizzat AB Komisyonu bu alanın takipçisi olacak, üye devletleri değil de şirketleri cezalandıracaktı. Neden?

Aslında cevap oldukça basit: Anlaşmanın amacı ortak bir pazar yaratmaktı. Bunun için de üye devletler gümrük tarifelerini ve diğer ticaret engellerini yıllar içinde aşamalı olarak kaldırma taahhüdünde bulunmuştu. Ancak, üye devletlerin bu taahhüdü amaca ulaşmak için yeterli olacak mıydı? Şöyle bir senaryo düşünün mesela: Gümrük duvarlarının kaldırılmasından sonra İtalyan firmaları Belçika pazarına girip Belçikalı firmalarla rekabet etmeye başlıyor; Belçikalılar da İtalyan pazarında rekabete... Bir süre sonra bu rekabet nedeniyle kâr marjlarının düştüğünü fark ediyorlar ve herkesin kendi çöplüğünde kalması için bir anlaşmaya varıyorlar!

Bu tür bir anlaşma klasik pazar paylaşımı olarak rekabet hukukundaki tipik kartel anlaşmalarına örnektir. Ancak, Roma Anlaşması’ndaki 85 ve 86. maddeler olmasaydı, üye devletler gümrük duvarlarını yıkar iken, özel teşebbüslerin kendi duvarlarını örmelerini, yabancıları piyasa dışına atmalarını, piyasaları kendilerine göre paylaşmalarını engellemek mümkün olmayacak, yıkılan gümrük duvarlarının yerini başka duvarlar alacak ve ortak pazara ulaşılması mümkün olmayacaktı belki de... Dolayısıyla, Komisyon bu işi bizzat ele aldı, rekabet hukuku ihlallerini bizzat kovuşturdu.

Yine de hem ABD hem de AB açısından esaslar aynı olmakla birlikte uygulamada önemli farklılıklar ortaya çıktığını gördük geçen zaman içinde:

Örneğin,